淺談商業(yè)秘密刑法保護的立法問題
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商業(yè)秘密刑法保護的立法完善
在當(dāng)前技術(shù)和貿(mào)易競爭日趨激化，侵犯商業(yè)秘密的行為愈演愈烈的情況之下，加強對于商業(yè)秘密的刑事立法是未來商業(yè)秘密國際化保護的必然要求。完善商業(yè)秘密的刑事立法，加強對商業(yè)秘密的保護力度從長遠來講，對我國市場經(jīng)濟制度的健全還是有益的。當(dāng)然，刑法本身需要保持其穩(wěn)定性和權(quán)威性，不可能隨意更改，但總的來講，我國刑法關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)定還是過于粗疏，欠缺實踐性和可操作性，不足以有效的發(fā)揮刑法作為補充法和保護法的作用。筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面進行立法完善：
一、 罪名體系的重構(gòu)
縱觀各國關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪的刑事立法，主要存在三種立法模式：一種是在單行法規(guī)中設(shè)立附屬刑法規(guī)定，如德國、韓國；另一種是在刑法典中直接規(guī)定侵犯商業(yè)秘密罪的刑事責(zé)任問題，如法國；第三種是通過專門的商業(yè)秘密立法進行商業(yè)秘密的刑事保護，如美國的《商業(yè)間諜法案》。筆者認(rèn)為采用何種立法模式合理不應(yīng)一概而論，而是要符合本國的實際情況和現(xiàn)實需要。對于我國目前的情況而言，對于侵犯商業(yè)秘密行為的刑事訴訟才剛剛解凍不久，還處于初期發(fā)展的階段，因此在我國刑法中直接規(guī)定侵犯商業(yè)秘密罪的刑事責(zé)任問題即可。有些學(xué)者提出我國應(yīng)像美國一樣制定專門的單行刑法對商業(yè)秘密進行保護，筆者認(rèn)為當(dāng)前的立法環(huán)境還不夠成熟，還需要我國關(guān)于商業(yè)秘密相關(guān)理論的進一步累積以及現(xiàn)實案例的不斷總結(jié)反饋。相對于立法模式，當(dāng)務(wù)之急是重新設(shè)置我國關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪的罪名體系。根據(jù)國外的立法，侵犯商業(yè)秘密罪多是一個類罪名，其下的子罪名的罪名設(shè)置主要包括兩種類型：一是按照主體的區(qū)分來設(shè)定相關(guān)罪名，二是按照行為的性質(zhì)來設(shè)定相關(guān)罪名。
與國外立法相對比，我國《刑法》第219條將不同主體、不同性質(zhì)和社會危害性的行為都平行的羅列在一起，這樣雖然可以擴大刑法的打擊范圍，但缺乏科學(xué)性也容易造成人們在理解和適用上的混亂。因此，筆者認(rèn)為對于罪名體系的設(shè)置還是應(yīng)當(dāng)借鑒國外立法的有關(guān)經(jīng)驗。而無論是按主體還是按行為性質(zhì)設(shè)定罪名都具有其自身的合理性，因此筆者認(rèn)為借鑒其一即可：
1.立法者可以選本文由畢業(yè)論文網(wǎng)http://m.78375555.com收集整理擇按主體的區(qū)分來重設(shè)罪名體系。當(dāng)然如此設(shè)置的前提是要明確主體的范圍及層次。因為侵犯商業(yè)秘密罪的主體與一般侵犯財產(chǎn)權(quán)的犯罪有所不同，侵犯商業(yè)秘密罪的主體大多圍繞對于商業(yè)秘密的保密義務(wù)而展開，而不同主體所承擔(dān)的保密義務(wù)還有義務(wù)大小的區(qū)別，如公司的高級管理人員就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)比一般雇員更嚴(yán)格的保密義務(wù)，所以應(yīng)結(jié)合我國當(dāng)前的實際情況并考慮不同主體的主觀惡性對侵犯商業(yè)秘密罪作出主體的區(qū)分并配以相應(yīng)的刑罰，如進行企業(yè)高級管理人員侵犯商業(yè)秘密罪與一般職員侵犯商業(yè)秘密罪的區(qū)分。另外，隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，人才的流動性日益頻繁，所以現(xiàn)實中發(fā)生最多的可能是雇員跳槽后泄露使用前雇主商業(yè)秘密的問題，所以如果將主體劃分層次會導(dǎo)致刑法條文變動太大，可以針對當(dāng)前的情況先將雇員泄露商業(yè)秘密罪單獨羅列，加強國家對此種行為的打擊力度，達到逐步將侵犯商業(yè)秘密罪細(xì)化使其更具有操作性的目的。
2.立法者亦可以選擇按照行為的性質(zhì)和社會危害性來重設(shè)罪名體系。如前文所述，我國刑法界已經(jīng)將侵犯商業(yè)秘密的行為概括為了四種行為：非法獲取的行為、非法披露的行為、非法使用的行為以及惡意第三人間接侵權(quán)的行為。此種分類的基礎(chǔ)就是行為的性質(zhì)和社會危害性大小不同，因此，筆者認(rèn)為可以承接此種分類，在侵犯商業(yè)秘密罪的類罪名項下分設(shè)非法獲取商業(yè)秘密罪、非法披露商業(yè)秘密罪、非法使用商業(yè)秘密罪等，但具體的設(shè)置方式還有待進一步論證。
二、構(gòu)成要件的完善
我國當(dāng)前對于侵犯商業(yè)秘密罪構(gòu)成要件的表述存在諸多漏洞，因此也造成了實務(wù)中的諸多不便，應(yīng)當(dāng)盡快彌補當(dāng)前構(gòu)成要件中存在的缺陷，使其更為完整合理。筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面進行考量：
1.對于犯罪對象，應(yīng)當(dāng)進一步厘清商業(yè)秘密的內(nèi)涵和外延。我國《刑法》第219條對于商業(yè)秘密的定義主要存在兩個問題：一是商業(yè)秘密的范圍過于狹窄。Trips協(xié)議以及諸多國家的立法中對于商業(yè)秘密均強調(diào)三個特征，即秘密性、價值性和保密性，而我國還強調(diào)實用性；另外，我國刑法還要求商業(yè)秘密“必須為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益”，因此將還處于研發(fā)階段或失敗研究的信息資料都排除在了商業(yè)秘密之外，以上兩點就極大地縮小了我國商業(yè)秘密的范圍，不利于對于商業(yè)秘密的保護也不利于與國際接軌。二是對于商業(yè)秘密定義中的“保密措施”缺乏清晰界定，不利于實際操作。實踐中對“保密措施”具體含義以及采取保密措施需要達到的合理程度缺乏統(tǒng)一認(rèn)識，因此判決往往大相徑庭，嚴(yán)重影響了司法的權(quán)威性和穩(wěn)定性。對于上述缺陷，筆者認(rèn)為立法者首先應(yīng)當(dāng)取消對于商業(yè)秘密定義中對于“實用性”的要求，擴大我國商業(yè)秘密的保護范圍；其次，應(yīng)當(dāng)在有關(guān)司法解釋中對“保密措施”進行進一步的闡釋，解決我國當(dāng)前實踐適用中的混亂狀況。再次，考慮到侵犯商業(yè)秘密罪中涉及到刑法和知識產(chǎn)權(quán)法兩個領(lǐng)域的問題，而刑事審判人員通常對知識產(chǎn)權(quán)缺乏深入了解，因此筆者認(rèn)為有必要在以后出臺的刑法司法解釋中對于“技術(shù)信息”和“經(jīng)營信息”做進一步說明，以便更有效地指導(dǎo)司法。
2.對于危害行為，首先應(yīng)當(dāng)重新劃定侵犯商業(yè)秘密罪危害行為的范圍。雖然當(dāng)前國際上有侵犯商業(yè)秘密罪犯罪圈擴大化的趨勢，但將違反約定披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人商業(yè)秘密的行為犯罪化在世界范圍內(nèi)還是比較少見，上述行為本質(zhì)上是違約行為，應(yīng)將其通過民事途徑由當(dāng)事人自行解決。而向外國人泄露商業(yè)秘密的行為往往社會危害性更大，為了加強對商業(yè)秘密的保護力度，應(yīng)當(dāng)將向外國人泄露商業(yè)秘密的行為規(guī)定為犯罪。其次，就危害行為本身也需要改變我國當(dāng)前的表述模式。我國當(dāng)前在《刑法》第219條中僅簡單提及侵犯商業(yè)秘密可以采用盜竊、利誘、脅迫、披露、使用等方式進行，但對上述各語詞的具體含義并沒有提及。實際上由于侵犯商業(yè)秘密罪的特殊性，上述行為方式已經(jīng)脫離其傳統(tǒng)意義而具有了新的內(nèi)涵，因此有必要重新定義。筆者認(rèn)為可以在刑法的司法解釋中采取不完整列舉的方式對侵犯商業(yè)秘密的行為作進一步的闡釋。
3.對于危害結(jié)果，應(yīng)當(dāng)對于“重大損失”作出清晰界定。首先，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一“重大損失”的內(nèi)涵。筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)僅以量為標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)當(dāng)包括其他導(dǎo)致權(quán)利人喪失競爭優(yōu)勢、倒閉、破產(chǎn)的嚴(yán)重情形。其次，要明確“重大損失”的范圍，即重大損失不僅包括直接損失，還包括間接損失。最后，要確定“重大損失”的計量方法，可以選擇按權(quán)利人實際損失、侵權(quán)人所得利潤或者商業(yè)秘密的許可使用費三種方式的一種作為權(quán)利人損失額的計量方法。
三、 刑罰配置的合理化
與國外立法進行比較分析，我國侵犯商業(yè)秘密罪的罪刑配置主要存在以下缺陷：
1.刑種較為單一，我國只規(guī)定了有期徒刑、拘役和罰金，而缺乏關(guān)于資格刑的規(guī)定。另外，我國司法實踐中主要強調(diào)自由刑的運用而忽略了罰金刑的作用。實際上，對于侵犯商業(yè)秘密罪此類經(jīng)濟類犯罪而言，通過犯罪行為獲取經(jīng)濟利益才是其犯罪的動因和目的，當(dāng)犯罪成本遠遠低于獲取的利益時，犯罪行為往往屢禁不止。因此，提升罰金刑的適用頻率是相當(dāng)必要的。我國關(guān)于罰金刑的另一問題是沒有規(guī)定其具體的處罰數(shù)額，缺乏可操作性。
2.對于侵犯商業(yè)秘密的四種行為，沒有做更細(xì)的劃分，而是統(tǒng)統(tǒng)予以一樣的刑事制裁�！缎谭ā返�219條規(guī)定的四種行為，其主觀故意的內(nèi)容，行為方式，主體承擔(dān)的義務(wù)，社會危害性等方面都存在不同，如果簡單加以統(tǒng)一刑罰標(biāo)準(zhǔn)，有失偏頗。
3.何謂“重大損失”，何謂“造成嚴(yán)重后果”未加以明示，這也給實務(wù)判斷出了道難題。
4.侵犯商業(yè)秘密罪作為一種貪利性的經(jīng)濟犯罪，多數(shù)犯罪分子好逸惡勞，對其判處拘役難產(chǎn)生良好的教育和改造效果。且經(jīng)濟犯罪的證據(jù)搜集相對困難，羈押期較長，因此拘役刑設(shè)置顯多余且適用拘役刑意義不大。
我國現(xiàn)行刑法對商業(yè)秘密罪的罪行配置是“厲而不嚴(yán)”， 與理想的“嚴(yán)而不厲”的罪刑配置模式相反，即犯罪圈小，但是刑罰很重，這對于犯罪的預(yù)防非常不利。針對上述不足，筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面進行改善：
1.完善罰金刑的設(shè)置。侵犯商業(yè)秘密罪是一種貪利犯罪，屬于經(jīng)濟刑法的范疇。我國現(xiàn)行法律采取的是無限額罰金制，這賦予法官過大的自由裁量權(quán)，且這種不可預(yù)測性也有違罪刑法法定原則。罰金刑的設(shè)置上，我們應(yīng)當(dāng)設(shè)立倍數(shù)罰金制。而倍數(shù)罰金制度比較靈活，便于操作，不受經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r及貨幣變化的影響，更有利于保持法律的相對穩(wěn)定性。
2.建立罰金刑與資格刑的配置立法。我國目前僅有剝奪政治權(quán)利、驅(qū)逐出境兩種資格刑，尚未設(shè)立商業(yè)秘密犯罪的相關(guān)資格刑。在侵犯商業(yè)秘密類犯罪中，常常會出現(xiàn)特殊資格的主體，比如律師，知悉商業(yè)秘密的職工等，設(shè)定資格刑能剝奪犯罪人的從業(yè)資格，從而有效預(yù)防其再犯同類犯罪。對于從事特定行業(yè)的人來說，這能起到很好的威懾作用，同時也彌補了單處罰金的不足。
3.在對待罰金刑和自由刑方面，宜順應(yīng)世界范圍內(nèi)逐步擴大財產(chǎn)刑的適用的潮流，以罰金刑為主，自由刑為輔，逐步提高罰金刑在侵犯商業(yè)秘密犯罪刑罰中的地位。
