探析罪刑法定原則之中國選擇_英美法系
2016-04-14 18:20:29 安裝信息網(wǎng)
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論文摘要：罪刑法定原則作為反對罪刑擅斷的產(chǎn)物，現(xiàn)在已經(jīng)成為世界各國刑法
論文關(guān)鍵詞：罪刑法定,大陸法系,英美法系,中國現(xiàn)實(shí)
一、大陸法系的罪刑法定原則
罪刑法定最早的思想淵源可以追溯到古羅馬時(shí)期，古羅馬刑法中就有“適用刑罰必須根據(jù)法律”的規(guī)定，只不過尚不能稱之為罪刑法定。到了中世紀(jì)，歐洲教會法和世俗法并存，教會法并一度占據(jù)主導(dǎo)地位，法律成了統(tǒng)治者壓迫人民的工具。法官可以依據(jù)所謂正義和公平的原則，任意出入人罪，隨意選擇刑罰方法，國家刑罰權(quán)不受限制，個人無權(quán)利、自由可言。罪刑法定的思想在這一時(shí)期出現(xiàn)了歷史性的大倒退。作為法律意義的罪刑法定原則的淵源，學(xué)界的通說認(rèn)為是1215年英國國王約翰簽署的《自由大憲章》。該憲章第３９條規(guī)定：“凡是自由民除經(jīng)其貴族依法判決或遵照國內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以拘留、監(jiān)禁、沒收其財(cái)產(chǎn)，剝奪其法律保護(hù)權(quán)或加以放逐、傷害、搜查或逮捕”。到了17、18世紀(jì)，隨著資產(chǎn)階級反對封建司法專橫、罪刑擅斷以及爭取人權(quán)斗爭的發(fā)展，罪刑法定思想被越來越多的思想家接受并予以發(fā)展。資產(chǎn)階級啟蒙思想家洛克、孟德斯鳩等對罪刑法定的思想進(jìn)行了理論上的系統(tǒng)化、全面化。意大利的切薩雷—貝卡里亞在他的《論犯罪與刑罰》一書中，對舊的刑法制度進(jìn)行了全面的否定和抨擊，首次明確提出現(xiàn)代意義的罪刑法定原則，指出“只有法律才能規(guī)定懲治犯罪的刑罰”。后來德國著名的刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈在其著的《刑法教科書》中第一次使用了“罪刑法定原則”這一刑法學(xué)術(shù)語；在《對實(shí)證主義刑法的原則和基本原理的修正》中他又進(jìn)一步指出：“每一應(yīng)判刑的行為都應(yīng)依據(jù)法律處刑”，從而更加清晰地揭示了罪刑法定原則的精神實(shí)質(zhì)。
資產(chǎn)階級革命的勝利使罪刑法定原則從思想變成了現(xiàn)實(shí)。１７８９年法國資產(chǎn)階級大革命勝利后，在《人權(quán)宣言》中把罪刑法定作為一項(xiàng)法律原則明確規(guī)定下來�！度藱�(quán)宣言》第８條規(guī)定：“法律只應(yīng)規(guī)定確實(shí)需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據(jù)在犯法前已經(jīng)制定和公布的且系統(tǒng)化施行的法律以外，不得處罰任何人”。法國頒布的第一部刑法典對各種犯罪都規(guī)定了具體的犯罪構(gòu)成和絕對確定的法定刑。１８１０年，法國又頒布了第二部刑法典，該法典除對少數(shù)犯罪仍實(shí)行絕對確定的法定刑外，其余犯罪的法定刑均規(guī)定了一定的幅度，相對罪刑法定主義就此確立。此法典頒行后，罪刑法定原則逐漸成為近、現(xiàn)代世界各國刑事立法和司法的一項(xiàng)基本原則。
罪刑法定原則是以限制國家權(quán)力，保障個人權(quán)利和自由的思想登上歷史舞臺的。其基本功能在于用立法限制司法，從而制約刑罰權(quán)的濫用。針對中世紀(jì)歐洲司法專橫、罪刑擅斷的現(xiàn)實(shí)，古典自然法學(xué)派提出了以法律制約權(quán)力的思想。“主權(quán)在民”、“天賦人權(quán)”等學(xué)說，是當(dāng)時(shí)新興資產(chǎn)階級反對封建特權(quán)、封建專制的思想武器，同時(shí)也是罪刑法定思想的理論基礎(chǔ)。刑事古典學(xué)派受刑罰權(quán)無節(jié)制擴(kuò)張和濫用之苦的影響，主張絕對的罪刑法定；在人權(quán)保障和社會保護(hù)方面，更注重人權(quán)保障功能。他們認(rèn)為刑法只能是正式的法律，否定習(xí)慣和司法解釋的法律作用；禁止類推和擴(kuò)張解釋；否定絕對不定期刑；刑法的效力不溯及既往。新派以社會法學(xué)為基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)刑法的社會保護(hù)機(jī)能。主張有限制的允許司法裁量；容許有限制的類推適用，即在有利于被告的場合容許類推適用等。
新派和舊派的對立，主要在于處于不同的歷史階段，從而造成了立場的不同。在一定意義上表現(xiàn)為人權(quán)保障與社會保護(hù)的兩個機(jī)能之爭�？v觀罪刑法定原則的歷史演變及當(dāng)今世界大陸法系國家的立法例，筆者認(rèn)為,人權(quán)保障依然處于罪刑法定原則的核心地位。人作為組成社會的基本元素，權(quán)利和自由理應(yīng)得到尊重，而這一切又需要法律予以保障，才能得以實(shí)現(xiàn)。另一方面，人權(quán)保障本來就是社會保護(hù)的重要內(nèi)容；社會保護(hù)的實(shí)質(zhì)就是通過執(zhí)行國家刑罰權(quán)，不僅可以保障人權(quán)，而且可以促進(jìn)基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。
還有一個問題，在這里必須加以說明，就是司法傳統(tǒng)對罪刑法定原則形成和發(fā)展的影響。在歐洲大陸的司法傳統(tǒng)中，法官不一定精通法律，他們的職能僅在于主持訴訟程式；在帝政時(shí)期，則主要由行政官員來進(jìn)行訴訟的判決。法國大革命前，法官的職位甚至可以進(jìn)行買賣和繼承。在法國資產(chǎn)階級革命時(shí)期，法官同貴族相互勾結(jié)，利用他們手中的司法權(quán)，肆無忌憚地鎮(zhèn)壓革命。正是由于這些原因，歐洲大陸法官的權(quán)威始終受到懷疑。無論是主張改良的孟德斯鳩、貝卡利亞；還是倡導(dǎo)激進(jìn)革命的盧梭，都主張限制司法權(quán)，禁止法官解釋法律。貝卡利亞指出：“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰。只有代表根據(jù)社會契約而聯(lián)合起來的整個社會的立法者才擁有這一權(quán)威�！淌路ü俑緵]有解釋刑事法律的權(quán)利，因?yàn)樗麄儾皇橇⒎ㄕ��！傻木裥枰皆儭贈]有比這更危險(xiǎn)的公理了�！�(dāng)一部法典業(yè)已制定，就應(yīng)逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律�！备锩鼊倮蟮臍W洲大陸，資產(chǎn)階級依然害怕法官在司法實(shí)踐中任意剝奪法律賦予自己的各種自由和權(quán)利。于是我們看到，雖然經(jīng)過二百多年的演變，罪刑法定原則早已經(jīng)從絕對的罪刑法定發(fā)展成為相對的罪刑法定，現(xiàn)代大陸法系國家在恪守成文法典這一立法例的同時(shí)，都允許法官有一定的自由裁量權(quán)，但同英美法系國家法官的“造法”現(xiàn)象始終不可同日而語。
論文關(guān)鍵詞：罪刑法定,大陸法系,英美法系,中國現(xiàn)實(shí)
一、大陸法系的罪刑法定原則
罪刑法定最早的思想淵源可以追溯到古羅馬時(shí)期，古羅馬刑法中就有“適用刑罰必須根據(jù)法律”的規(guī)定，只不過尚不能稱之為罪刑法定。到了中世紀(jì)，歐洲教會法和世俗法并存，教會法并一度占據(jù)主導(dǎo)地位，法律成了統(tǒng)治者壓迫人民的工具。法官可以依據(jù)所謂正義和公平的原則，任意出入人罪，隨意選擇刑罰方法，國家刑罰權(quán)不受限制，個人無權(quán)利、自由可言。罪刑法定的思想在這一時(shí)期出現(xiàn)了歷史性的大倒退。作為法律意義的罪刑法定原則的淵源，學(xué)界的通說認(rèn)為是1215年英國國王約翰簽署的《自由大憲章》。該憲章第３９條規(guī)定：“凡是自由民除經(jīng)其貴族依法判決或遵照國內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以拘留、監(jiān)禁、沒收其財(cái)產(chǎn)，剝奪其法律保護(hù)權(quán)或加以放逐、傷害、搜查或逮捕”。到了17、18世紀(jì)，隨著資產(chǎn)階級反對封建司法專橫、罪刑擅斷以及爭取人權(quán)斗爭的發(fā)展，罪刑法定思想被越來越多的思想家接受并予以發(fā)展。資產(chǎn)階級啟蒙思想家洛克、孟德斯鳩等對罪刑法定的思想進(jìn)行了理論上的系統(tǒng)化、全面化。意大利的切薩雷—貝卡里亞在他的《論犯罪與刑罰》一書中，對舊的刑法制度進(jìn)行了全面的否定和抨擊，首次明確提出現(xiàn)代意義的罪刑法定原則，指出“只有法律才能規(guī)定懲治犯罪的刑罰”。后來德國著名的刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈在其著的《刑法教科書》中第一次使用了“罪刑法定原則”這一刑法學(xué)術(shù)語；在《對實(shí)證主義刑法的原則和基本原理的修正》中他又進(jìn)一步指出：“每一應(yīng)判刑的行為都應(yīng)依據(jù)法律處刑”，從而更加清晰地揭示了罪刑法定原則的精神實(shí)質(zhì)。
資產(chǎn)階級革命的勝利使罪刑法定原則從思想變成了現(xiàn)實(shí)。１７８９年法國資產(chǎn)階級大革命勝利后，在《人權(quán)宣言》中把罪刑法定作為一項(xiàng)法律原則明確規(guī)定下來�！度藱�(quán)宣言》第８條規(guī)定：“法律只應(yīng)規(guī)定確實(shí)需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據(jù)在犯法前已經(jīng)制定和公布的且系統(tǒng)化施行的法律以外，不得處罰任何人”。法國頒布的第一部刑法典對各種犯罪都規(guī)定了具體的犯罪構(gòu)成和絕對確定的法定刑。１８１０年，法國又頒布了第二部刑法典，該法典除對少數(shù)犯罪仍實(shí)行絕對確定的法定刑外，其余犯罪的法定刑均規(guī)定了一定的幅度，相對罪刑法定主義就此確立。此法典頒行后，罪刑法定原則逐漸成為近、現(xiàn)代世界各國刑事立法和司法的一項(xiàng)基本原則。
罪刑法定原則是以限制國家權(quán)力，保障個人權(quán)利和自由的思想登上歷史舞臺的。其基本功能在于用立法限制司法，從而制約刑罰權(quán)的濫用。針對中世紀(jì)歐洲司法專橫、罪刑擅斷的現(xiàn)實(shí)，古典自然法學(xué)派提出了以法律制約權(quán)力的思想。“主權(quán)在民”、“天賦人權(quán)”等學(xué)說，是當(dāng)時(shí)新興資產(chǎn)階級反對封建特權(quán)、封建專制的思想武器，同時(shí)也是罪刑法定思想的理論基礎(chǔ)。刑事古典學(xué)派受刑罰權(quán)無節(jié)制擴(kuò)張和濫用之苦的影響，主張絕對的罪刑法定；在人權(quán)保障和社會保護(hù)方面，更注重人權(quán)保障功能。他們認(rèn)為刑法只能是正式的法律，否定習(xí)慣和司法解釋的法律作用；禁止類推和擴(kuò)張解釋；否定絕對不定期刑；刑法的效力不溯及既往。新派以社會法學(xué)為基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)刑法的社會保護(hù)機(jī)能。主張有限制的允許司法裁量；容許有限制的類推適用，即在有利于被告的場合容許類推適用等。
新派和舊派的對立，主要在于處于不同的歷史階段，從而造成了立場的不同。在一定意義上表現(xiàn)為人權(quán)保障與社會保護(hù)的兩個機(jī)能之爭�？v觀罪刑法定原則的歷史演變及當(dāng)今世界大陸法系國家的立法例，筆者認(rèn)為,人權(quán)保障依然處于罪刑法定原則的核心地位。人作為組成社會的基本元素，權(quán)利和自由理應(yīng)得到尊重，而這一切又需要法律予以保障，才能得以實(shí)現(xiàn)。另一方面，人權(quán)保障本來就是社會保護(hù)的重要內(nèi)容；社會保護(hù)的實(shí)質(zhì)就是通過執(zhí)行國家刑罰權(quán)，不僅可以保障人權(quán)，而且可以促進(jìn)基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。
還有一個問題，在這里必須加以說明，就是司法傳統(tǒng)對罪刑法定原則形成和發(fā)展的影響。在歐洲大陸的司法傳統(tǒng)中，法官不一定精通法律，他們的職能僅在于主持訴訟程式；在帝政時(shí)期，則主要由行政官員來進(jìn)行訴訟的判決。法國大革命前，法官的職位甚至可以進(jìn)行買賣和繼承。在法國資產(chǎn)階級革命時(shí)期，法官同貴族相互勾結(jié)，利用他們手中的司法權(quán)，肆無忌憚地鎮(zhèn)壓革命。正是由于這些原因，歐洲大陸法官的權(quán)威始終受到懷疑。無論是主張改良的孟德斯鳩、貝卡利亞；還是倡導(dǎo)激進(jìn)革命的盧梭，都主張限制司法權(quán)，禁止法官解釋法律。貝卡利亞指出：“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰。只有代表根據(jù)社會契約而聯(lián)合起來的整個社會的立法者才擁有這一權(quán)威�！淌路ü俑緵]有解釋刑事法律的權(quán)利，因?yàn)樗麄儾皇橇⒎ㄕ��！傻木裥枰皆儭贈]有比這更危險(xiǎn)的公理了�！�(dāng)一部法典業(yè)已制定，就應(yīng)逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律�！备锩鼊倮蟮臍W洲大陸，資產(chǎn)階級依然害怕法官在司法實(shí)踐中任意剝奪法律賦予自己的各種自由和權(quán)利。于是我們看到，雖然經(jīng)過二百多年的演變，罪刑法定原則早已經(jīng)從絕對的罪刑法定發(fā)展成為相對的罪刑法定，現(xiàn)代大陸法系國家在恪守成文法典這一立法例的同時(shí)，都允許法官有一定的自由裁量權(quán)，但同英美法系國家法官的“造法”現(xiàn)象始終不可同日而語。
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