論我國刑事訴訟中的證據(jù)使用的術(shù)語分析
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摘要：
通過比較研究發(fā)現(xiàn)，就證據(jù)取得禁止與證據(jù)使用禁止之間的關(guān)系而言，我國雖采取的是規(guī)范保護目的理論的立場，但和德國學(xué)說和實務(wù)見解相比，具有明顯的中國特色，即只有那些旨在擔(dān)保所獲證據(jù)真實性和可靠性的重要取證規(guī)定被違反時，我國相關(guān)法律才會科以明確的證據(jù)使用禁止后果。此外，我國證據(jù)使用禁止呈現(xiàn)立法上的積極主動、司法上的消極保守、階段上的層層把關(guān)、論證上的簡單恣意四個特點，這些特點皆與德國相關(guān)法律規(guī)定相背離，這一現(xiàn)象從另一側(cè)面反映出，盡管我國與德國同屬大陸法系，共享職權(quán)主義傳統(tǒng)，但在刑事訴訟制度方面卻存在著較大的差異。
關(guān)鍵詞：刑事訴訟；證據(jù)取得禁止；證據(jù)使用禁止；規(guī)范保護目的
中圖分類號：
DF73
文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.05.10
`引言：從非法證據(jù)排除到證據(jù)使用禁止
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以2010年發(fā)布的兩個證據(jù)《規(guī)定》為濫觴，經(jīng)2012年《刑事訴訟法》修改，至2013年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》，我國已于刑事訴訟中初步建立起證據(jù)使用禁止制度。按照通常的理解，“證據(jù)使用之禁止，簡稱使用禁止，主要在于禁止法院將已取得之特定證據(jù)，作為判決基礎(chǔ)。”[1]梳理我國現(xiàn)行法律及相關(guān)規(guī)定
相關(guān)規(guī)定包括《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《最高院解釋》）、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》、《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》、最高人民法院《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》（以下簡稱《防范冤假錯案意見》）、《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》）和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》）。，可產(chǎn)生實質(zhì)上的證據(jù)使用禁止效果的表述主要有以下幾種。
第一，“應(yīng)當(dāng)予以排除”的表述。該表述直接從正面規(guī)定何種證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除，例如《刑事訴訟法》第54條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。”
第二，“應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)”的表述。該表述既從正面規(guī)定何種證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除，還從反面規(guī)定法官不能將該種證據(jù)作為定案的根據(jù)，例如《非法證據(jù)排除規(guī)定》第2條規(guī)定：“經(jīng)依法確認的非法言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)。”
第三，“不能（得）作為證據(jù)使用”的表述。該表述直接從反面規(guī)定具備某種情形之證言不能（得）作為證據(jù)使用，例如《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第12條第3款規(guī)定：“證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不能作為證據(jù)使用，但根據(jù)一般生活經(jīng)驗判斷符合事實的除外。”又如《最高院解釋》第75條第1款規(guī)定：“處于明顯醉酒、中毒或者麻醉等狀態(tài)，不能正常感知或者正確表達的證人所提供的證言，不得作為證據(jù)使用。”
第四，“不能作為定案的根據(jù)”的表述。該表述直接從反面規(guī)定法官不能將具備某種情形的證據(jù)作為定案的根據(jù)。“不能作為定案的根據(jù)”一般包括兩種情況：第一種，因取證違反相關(guān)規(guī)定，導(dǎo)致該證據(jù)被禁止使用，例如《最高院解釋》第90條第2款：辨認筆錄具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：
�。ㄒ唬┍嬲J不是在偵查人員主持下進行的；
�。ǘ┍嬲J前使辨認人見到辨認對象的；
�。ㄈ┍嬲J活動沒有個別進行的；
�。ㄋ模┍嬲J對象沒有混雜在具有類似特征的其他對象中，或者供辨認的對象數(shù)量不符合規(guī)定的；
�。ㄎ澹┍嬲J中給辨認人明顯暗示或者明顯有指認嫌疑的；
�。┻`反有關(guān)規(guī)定、不能確定辨認筆錄真實性的其他情形。
第二種，取得的證據(jù)雖未違反相關(guān)取證規(guī)定，但因未經(jīng)庭審質(zhì)證，被禁止使用。例如《防范冤假錯案意見》第12點意見：“證據(jù)未經(jīng)當(dāng)庭出示、辨認、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實，不得作為定案的根據(jù)。”
證據(jù)應(yīng)經(jīng)當(dāng)庭出示、辨認、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證，始能終局性地取得證據(jù)能力，此屬于證據(jù)能力之積極要件概念，常歸屬嚴格證明法則討論，不屬于證據(jù)使用禁止范疇。（參見：林鈺雄.刑事訴訟法（上冊）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2005：345.）
對于我國刑事訴訟中的證據(jù)使用禁止，目前學(xué)界的研究主要表現(xiàn)為兩種進路：
第一種，純粹從非法證據(jù)排除的角度解讀我國的證據(jù)使用禁止。應(yīng)當(dāng)說，這種研究進路存在的缺陷是非常明顯的，這種缺陷主要體現(xiàn)在理論研究和實踐指導(dǎo)兩個層面。
就理論研究而言，這種研究進路首先人為限縮了研究范圍。盡管從效果上來講，證據(jù)使用禁止與美國的非法證據(jù)排除理論有類似之處，但兩者之間也存在著明顯的差異
有學(xué)者即從階段不同、目標不同、方法不同、理念不同四個方面總結(jié)了證據(jù)使用禁止和非法證據(jù)排除之間的差異。（參見：肖軍.淺析德國刑事訴訟法上的證據(jù)禁止制度[J].河南公安高等�？茖W(xué)校學(xué)報，2009（2）：70.）。就筆者看來，對于被排除使用的證據(jù)，二者關(guān)注的范圍有較大不同，前者廣大，后者狹窄。例如在德國，因?qū)г从谧C據(jù)取得禁止的證據(jù)使用禁止就可細分為證據(jù)主題之禁止、證據(jù)方法之禁止、證據(jù)手段之禁止和相對的證據(jù)禁止數(shù)種[2]�？梢姡诘聡�，被排除使用的證據(jù)遠不止非法證據(jù)。而美國的非法證據(jù)排除規(guī)則，僅關(guān)注運用侵害公民憲法權(quán)利的手段獲得的證據(jù)。主要包括：1.非法搜查和扣押；2.違反第五或者第六修正案獲得的供述；3.違反第五或者第六修正案獲得的人身識別證言；4.“震撼良心”的警察取證方法[3]。以前述列舉的條文為據(jù)，在我國，被排除使用的證據(jù)并不止于運用侵害公民憲法權(quán)利的手段獲得的證據(jù)。因此，單純運用美國的非法證據(jù)排除理論來解讀我國的證據(jù)禁止使用制度，無疑限縮了研究范圍�！∑浯�，這種研究進路忽視了我國與美國的法系差別。在美國，由于并沒有成文的刑事訴訟法典，因此“非法證據(jù)排除規(guī)則是以憲法修正案為根據(jù)的”[4]，而由于美國憲法修正案具有的高度模糊性，美國法官在發(fā)展非法證據(jù)排除理論時，更多的是運用&ldquo
就實踐指導(dǎo)而言，單純用非法證據(jù)排除理論解讀我國的證據(jù)禁止使用制度，一則容易對偵查人員形成誤導(dǎo)，使他們錯誤地認為，只有使用刑訊逼供等非法方法獲得的證據(jù)才會被排除使用，而忽視因違反其他取證規(guī)范導(dǎo)致的證據(jù)禁止使用可能
在對G省的刑警隊長進行業(yè)務(wù)培訓(xùn)時，筆者將“不能作為定案根據(jù)”的證據(jù)種類和情形做了全面梳理，眾多刑警隊長就發(fā)出驚嘆：沒想到在我國的刑事訴訟中實際上被排除使用的證據(jù)有這么多種類型。。二則不利于法官形成合理的適用法律的方法。前已述及，非法證據(jù)排除的適用向上以憲法為根據(jù)，向下以“權(quán)衡”為依托，我國法官如單純采用非法證據(jù)排除理論，可能會忽視去探尋刑事訴訟法典所規(guī)定的取證規(guī)范所蘊含的保護目的，從而“跳躍層次去適用法律”，導(dǎo)致恣意裁判
有學(xué)者就指出：“法官跳脫法律（取證法規(guī)）層次之后，恐怕再無得以驗證其適用法律是否正確的基準，當(dāng)法官意欲排除證據(jù)時，理由就隨手寫道‘為保障人權(quán)’，當(dāng)法官意欲使用證據(jù)時，就信手捻來‘縱認警方搜索逮捕有程序上之瑕疵，亦無解于其罪責(zé)之成立’。果真如此，則同樣案件在不同法官手中，乃至于在同一法官手中，將有完全無法預(yù)測及無法驗證的結(jié)果。”（參見：林鈺雄. 德國證據(jù)禁止論之發(fā)展與特色：干預(yù)處分與刑事證據(jù)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2010：223.）。
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參見：陳瑞華.非法證據(jù)排除規(guī)則的中國模式[J].中國法學(xué)，2010（6）：36-37；陳瑞華.非法證據(jù)排除規(guī)則的理論解讀[J].證據(jù)科學(xué)，2010（5）：562-563；萬毅.論瑕疵證據(jù)——以“兩個《證據(jù)規(guī)定》”為分析對象[J].法商研究，2011（5）：119-120.�？傮w而言，這類研究純粹以我國法律文本為研究對象，以分析歸納為研究方法，對認識我國的證據(jù)使用禁止制度具有指導(dǎo)作用，但缺陷在于，欠缺比較分析的視野，尤其未能運用證據(jù)使用禁止理論發(fā)展的新成果進行檢視，導(dǎo)致研究的法理基礎(chǔ)較為薄弱，從而不能對我國的證據(jù)使用禁止制度做出全面且較具法理意義的分析和評價。
基于此，本文擬對我國的證據(jù)使用禁止制度做一較為全面的研究，限于篇幅，研究的重點集中在：1.我國證據(jù)取得禁止與證據(jù)使用禁止之間的關(guān)系為何？如何從法理上評價這種關(guān)系？2.我國證據(jù)使用禁止的特點為何？形成這種特點的原因有哪些？
`一、證據(jù)取得禁止與證據(jù)使用禁止之間的關(guān)系：德國的探索
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所謂證據(jù)取得禁止，乃追訴機關(guān)取得證據(jù)過程（泛指尋找、搜集及保全證據(jù)等）之行為規(guī)范，“由于這些規(guī)定，限制公權(quán)力機關(guān)只得在特定條件之下取得證據(jù)，因此，當(dāng)公權(quán)力機關(guān)在取證活動中，未遵守上述規(guī)定時，即屬證據(jù)取得禁止之違反。”[1]175按照證據(jù)取得禁止理論，欲判斷某項證據(jù)的取得是否屬于證據(jù)取得禁止范疇，必須緊密聯(lián)系制定法上規(guī)定的各項取證規(guī)范，也即，必須先有制定法上規(guī)定的取證規(guī)范，才可產(chǎn)生證據(jù)取得禁止之判斷。
由于制定法上的取證規(guī)定種類繁多，性質(zhì)各異，如果一律概括禁止使用違反取證規(guī)定所獲得的證據(jù)，無疑將極大阻礙追訴任務(wù)，因此，就證據(jù)取得禁止與證據(jù)使用禁止之間的關(guān)系，不宜采取一刀切的方式。例如，最早提出證據(jù)禁止理論的德國就對此做了區(qū)別對待。
第一，將證據(jù)取得禁止與證據(jù)使用禁止直接連接，于立法中直接規(guī)定，如屬某種證據(jù)取得禁止情形，即生證據(jù)使用禁止之效。最典型者如德國《刑事訴訟法典》第136條a規(guī)定禁止使用不正當(dāng)訊問方法以及禁止使用通過此類方法獲得的證據(jù)。
第二，通過司法判例方式，將證據(jù)取得禁止與證據(jù)使用禁止連接，如屬某種證據(jù)取得禁止情形，可生證據(jù)使用禁止之效。例如，德國聯(lián)邦最高法院曾將刑事訴訟法規(guī)定的警察訊問犯罪嫌疑人前的告知義務(wù)規(guī)定（應(yīng)告知被告依本法得就被控訴之事自由決定陳述或不為陳述）視為“訓(xùn)示規(guī)定”，認為警察縱使違反此規(guī)定，也不生證據(jù)使用禁止的法律效果，“訓(xùn)示規(guī)定具有一種指示意義，可依案件情況不予遵守，也不因違反而遭受任何法律效果”[6]。隨著對告知義務(wù)規(guī)定認識的加深及學(xué)說的影響，德國聯(lián)邦最高法院最終于1992年轉(zhuǎn)變態(tài)度，將此規(guī)定視為一“效力規(guī)定”，并通過判例指出：違反告知義務(wù)所得的被告陳述，原則上不得采為裁判的基礎(chǔ)[6]209。德國法上眾多的證據(jù)使用禁止情形均是通過司法判例方式創(chuàng)設(shè)，從而形成豐富的“實務(wù)證據(jù)禁止”，除違反告知義務(wù)所得的被告陳述外，還包括偵查法官詢問證人未依法通知在場權(quán)人[7]，審判期日詢問證人卻違法未通知辯護人到場 BGHSt 25，357.，未告知親屬關(guān)系拒 絕證言權(quán)
BGHSt 14，159.，未取得通訊監(jiān)察令狀的利用通訊一方同意之監(jiān)聽等
在BGHSt 31，304中，德國聯(lián)邦最高法院以“經(jīng)由詐欺誘發(fā)犯罪嫌疑人在電話交談中自證己罪，規(guī)避通訊監(jiān)察應(yīng)由法官核發(fā)令狀而構(gòu)成重大程序違法”為由認定證據(jù)使用禁止。。
那么，何種證據(jù)取得禁止可能構(gòu)成證據(jù)使用禁止？易言之，“應(yīng)依據(jù)何種標準判斷證據(jù)應(yīng)否禁止使用”，對這一問題，德國實務(wù)界和學(xué)術(shù)界可謂殫精竭慮，先后提出了權(quán)利領(lǐng)域理論、規(guī)范保護目的理論、權(quán)衡理論、信息分配理論和公權(quán)力機關(guān)發(fā)現(xiàn)真實自我設(shè)限理論[1]190-197。目前，以德國聯(lián)邦最高法院為代表的實務(wù)界主要采取的是以“權(quán)衡理論”為表，以探尋“規(guī)范保護目的”為里的技術(shù)路線，有學(xué)者即指出：“即使德國聯(lián)邦最高法院，方法上雖然明示判斷證據(jù)使用禁止問題以權(quán)衡理論為依歸，但在諸多裁判中，其判決理由也明顯偏向以探求取證法規(guī)之保護目的為首要之基準。”
主要指非自主性證據(jù)使用禁止而言，不及于自主性證據(jù)使用禁止。這一點在標桿性判例——被羅科信教授稱為“德國聯(lián)邦最高法院最重要的刑訴裁判”（BGHSt 38，214）中得到了鮮明的體現(xiàn)。
在BGHSt 38，214裁判中，德國聯(lián)邦最高法院指出：是否實施證據(jù)禁止，應(yīng)以全面、廣泛斟酌權(quán)衡的方式來認定，并列舉數(shù)項斟酌因素，例如違法情節(jié)、法律保護必要性及發(fā)現(xiàn)真實等，初看之下，儼然是在運用權(quán)衡理論，唯在后續(xù)裁判理由中聯(lián)邦最高法院亦指出：當(dāng)所違反之程序規(guī)定乃是為了保障刑事被告的程序法地位基礎(chǔ)而制定時，便應(yīng)成立證據(jù)使用禁止。從這一理由可以看出，聯(lián)邦最高法院在進行權(quán)衡時，首先將規(guī)范保護目的置于優(yōu)先考慮的地位。聯(lián)邦最高法院緊接著探求告知義務(wù)目的，“乃是認為，沉默權(quán)非眾所皆知，告知對維護被告權(quán)利不可或缺”，“由沉默權(quán)之重要性可以得知，違反告知義務(wù)屬于重大之程序違法，被告所應(yīng)享有不自證己罪的法治國利益，會受到波及。”最終聯(lián)邦最高法院宣布：違反告知義務(wù)所得的被告陳述，原則上不得采為裁判的基礎(chǔ)。惟依據(jù)規(guī)范保護目的理論，對于事先已知悉沉默權(quán)之被告，“固然仍須依法踐行告知，但未告知者，卻可例外不適用證據(jù)禁止。”
根據(jù)規(guī)范保護目的理論，如果對違法取得的證據(jù)不予證據(jù)禁止，將會擴大對規(guī)范保護目的的損害，此時應(yīng)成立證據(jù)使用禁止。相反，違法取證并不損及規(guī)范保護目的或違反時規(guī)范保護目的已耗盡者，則無須成立證據(jù)使用禁止。據(jù)此，違反沉默權(quán)告知義務(wù)并非即刻耗盡其規(guī)范保護目的，該程序瑕疵仍可借由證據(jù)禁止予以彌補或避免終局受損，故違反告知義務(wù)取得之被告自白應(yīng)成立證據(jù)使用禁止。反之，對于告知之前已知悉沉默權(quán)之被告，國家漏未告知并不損及規(guī)范保護目的。
綜觀德國判例及學(xué)說，如果違法之取證手段損壞了如下規(guī)范所涵蓋的保護目的，則較有可能產(chǎn)生證據(jù)使用禁止的效果。
第一，該規(guī)范為被告利益而設(shè)定，且關(guān)涉被告重要的權(quán)利領(lǐng)域，如追訴機關(guān)以違反該規(guī)范的方式取證，對被告利益產(chǎn)生較為嚴重之侵害，可能產(chǎn)生證據(jù)使用禁止效果。此種見解以德國聯(lián)邦最高法院傳統(tǒng)上秉持的權(quán)利領(lǐng)域理論為基礎(chǔ)
BGHSt 14，159.。
第二，追訴機關(guān)以違反該規(guī)范的方式取證，或者沖擊了由該規(guī)范所保障的刑事被告的程序法地位基礎(chǔ)，如BGHSt 38，214所示，或者破壞了偵查權(quán)力的分配機制，使規(guī)制偵查權(quán)力濫用的目的落空，如BGHSt 31，304所示，皆因?qū)儆谥卮蟪绦蛑`法，可能產(chǎn)生證據(jù)使用禁止效果。
第三，追訴機關(guān)取證時違反的規(guī)范如具有分配公權(quán)力機關(guān)與個人之間的實體信息權(quán)意旨時，可能產(chǎn)生證據(jù)使用禁止效果。例如，德國刑事訴訟法對犯罪嫌疑人及第三人的搜索規(guī)定了實體要件和啟動門檻，公權(quán)力機關(guān)僅得在遵守這些規(guī)定的前提下取得個人所擁有的證據(jù)資料，如若違反，個人便享有排除其后果的請求權(quán)。亦言之，在這種類型中，規(guī)范所蘊含的信息支配權(quán)乃證據(jù)使用禁止的實證法基礎(chǔ)
參見：林鈺雄.違法搜索與證據(jù)禁止[J].臺大法學(xué)論叢，1999（2）：251.。此種見解以信息分配理論為基礎(chǔ)。
第四，如某規(guī)范對公權(quán)力機關(guān)的事實發(fā)現(xiàn)活動進行了自我設(shè)限，而追訴機關(guān)逾越此自我設(shè)限范圍取證，則可能產(chǎn)生證據(jù)使用禁止效果。反之，如某規(guī)范偏重技術(shù)性意義，與公權(quán)力機關(guān)自我設(shè)限無關(guān)，即使公權(quán)力機關(guān)違反，也不會遭受證據(jù)使用禁止的效果。例如，德國法上限制夜間搜索之規(guī)定，立法目的在于規(guī)范搜索者執(zhí)行搜索的方式，而不在于限制公權(quán)力機關(guān)發(fā)現(xiàn)真實活動的內(nèi)容，因而無法由這項規(guī)定導(dǎo)出證據(jù)使用禁止效果。
`二、證據(jù)取得禁止與證據(jù)使用禁止之間的關(guān)系：我國的規(guī)定
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那么，在我國，應(yīng)依何種標準判斷證據(jù)應(yīng)否禁止使用，也即，證據(jù)取得禁止與證據(jù)使用禁止之間存在何種關(guān)系？對此，已有學(xué)者展開探索。例如，有學(xué)者以權(quán)利領(lǐng)域理論為基礎(chǔ)，探討相關(guān)取證規(guī)定的規(guī)范保護目的。“《刑事訴訟法》第91條和第95條的規(guī)定，其‘規(guī)范目的’主要在于防止刑訊逼供等違法審訊的發(fā)生以及保護偵查人員的人身安全，而不關(guān)涉犯罪嫌疑人的任何基本人權(quán)。換言之，‘受2名偵查人員的訊問’并非犯罪嫌疑人的基本權(quán)利。因而，只有1名偵查人員實施訊問的，雖然違背刑事訴訟法的規(guī)定，構(gòu)成違法取證，但卻并未侵犯犯罪嫌疑人的任何權(quán)利，因而，所獲取的訊問筆錄僅僅是瑕疵證據(jù)而非非法證據(jù)。”[8]
依據(jù)筆者對相關(guān)規(guī)定的梳理，在我國，以下的證據(jù)取得禁止會確定地發(fā)生證據(jù)使用禁止的效果
此處只統(tǒng)計確定會發(fā)生證據(jù)使用禁止效果的情形，不涉及相對排除的情形。之所以不統(tǒng)計相對排除的情形，主要是因為，從實務(wù)運作的情況來看，這種情形往往并不發(fā)生證據(jù)使用禁止的效果。（參見：黃秀麗.證據(jù)有問題，補補就合法？[N].南方周末，2011-09-23（A4）.）：
（一）違反禁止不正當(dāng)訊（詢）問規(guī)定 和德國一樣，我國于《刑事訴訟法》中明文禁止不正當(dāng)訊（詢）問，且明確禁止使用通過不正當(dāng)訊（詢）問獲取的言詞證據(jù)。值得注意的是，能確定地產(chǎn)生證據(jù)使用禁止的不正當(dāng)訊問方法除《刑事訴訟法》規(guī)定的刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙外，還包括凍、餓、曬、烤、疲勞審訊
《防范冤假錯案意見》第8點規(guī)定：“采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應(yīng)當(dāng)排除。”。
�。ǘ┻`反關(guān)于訊問地點的規(guī)定
《刑事訴訟法》第116條第2款規(guī)定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對其進行訊問，應(yīng)當(dāng)在看守所內(nèi)進行。”第117條規(guī)定：“對不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以傳喚到犯罪嫌疑人所在市、縣內(nèi)的指定地點或者到他的住處進行訊問，但是應(yīng)當(dāng)出示人民檢察院或者公安機關(guān)的證明文件。對在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人，經(jīng)出示工作證件，可以口頭傳喚，但應(yīng)當(dāng)在訊問筆錄中注明。”如果偵查人員的取證行為違反上述關(guān)于訊問地點的規(guī)定，則會發(fā)生證據(jù)使用禁止的效果
《防范冤假錯案意見》第8點規(guī)定：“除情況緊急必須現(xiàn)場訊問以外，在規(guī)定的辦案場所外訊問取得的供述，應(yīng)當(dāng)排除。”。
�。ㄈ┻`反全程錄音錄像規(guī)定
《刑事訴訟法》第121條規(guī)定：“對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應(yīng)當(dāng)對訊問過程進行錄音或者錄像。錄音或者錄像應(yīng)當(dāng)全程進行，保持完整性。”如果偵查人員未依法對訊問進行全程錄音錄像，則會發(fā)生證據(jù)使用禁止的效果
《防范冤假錯案意見》第8點規(guī)定：“未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，應(yīng)當(dāng)排除。”。
�。ㄋ模┻`反相關(guān)訊（詢）問規(guī)定
《刑事訴訟法》第9條規(guī)定：“各民族公民都有用本民族語言文字進行訴訟的權(quán)利。人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對于不通曉當(dāng)?shù)赝ㄓ玫恼Z言文字的訴訟參與人，應(yīng)當(dāng)為他們翻譯。”第119條規(guī)定：“訊問聾、啞的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)有通曉聾、啞手勢的人參加，并且將這種情況記明筆錄。”第120條規(guī)定：“訊問筆錄應(yīng)當(dāng)交犯罪嫌疑人核對，對于沒有閱讀能力的，應(yīng)當(dāng)向他宣讀。如果記載有遺漏或者差錯，犯罪嫌疑人可以提出補充或者改正。犯罪嫌疑人承認筆錄沒有錯誤后，應(yīng)當(dāng)簽名或者蓋章。”如果偵查人員在訊問時違反上述規(guī)定，則會發(fā)生證據(jù)使用禁止的效果
《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第20條規(guī)定：“具有下列情形之一的被告人供述，不能作為定案的根據(jù)：（一）訊問筆錄沒有經(jīng)被告人核對確認并簽名（蓋章）、捺指印的；（二）訊問聾啞人、不通曉當(dāng)?shù)赝ㄓ谜Z言、文字的人員時，應(yīng)當(dāng)提供通曉聾、啞手勢的人員或者翻譯人員而未提供的。”證人證言準用之。。
《刑事訴訟法》第122條第2款規(guī)定：“詢問證人應(yīng)當(dāng)個別進行。”如果偵查人員在詢問時違反上述規(guī)定，則會發(fā)生證據(jù)使用禁止的效果
《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第13條規(guī)定：“具有下列情形之一的證人證言，不能作為定案的根據(jù)： （一）詢問證人沒有個別進行而取得的證言。”。
�。ㄎ澹┻`反相關(guān)辨認規(guī)定
《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》對辨認做了規(guī)定（第250條至第253條），偵查人員如果違反上述規(guī)定，則會發(fā)生證據(jù)使用禁止的效果
《最高院解釋》第90條第2款：“辨認筆錄具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：（一）辨認不是在偵查人員主持下進行的；（二）辨認前使辨認人見到辨認對象的；（三）辨認活動沒有個別進行的；（四）辨認對象沒有混雜在具有類似特征的其他對象中，或者供辨認的對象數(shù)量不符合規(guī)定的；（五）辨認中給辨認人明顯暗示或者明顯有指認嫌疑的。”《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》亦有類似規(guī)定。。
�。┪镒C、書證的收集違反筆錄制作規(guī)定
《刑事訴訟法》第131條規(guī)定：“勘驗、檢查的情況應(yīng)當(dāng)寫成筆錄，由參加勘驗、檢查的人和見證人簽名或者蓋章。”第138條規(guī)定：“搜查的情況應(yīng)當(dāng)寫成筆錄，由偵查人員和被搜查人或者他的家屬、鄰居或者其他見證人簽名或者蓋章。”第140條規(guī)定：“對查封、扣押的財物、文件，應(yīng)當(dāng)會同在場見證人和被查封、扣押財物、文件持有人查點清楚，當(dāng)場開列清單一式二份，由偵查人員、見證人和持有人簽名或者蓋章，一份交給持有人，另一份附卷備查。”如果收集的物證、書證，未附有相關(guān)筆錄或清單，則會發(fā)生證據(jù)使用禁止的效果
《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第9條第1款規(guī)定：“經(jīng)勘驗、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，未附有勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單，不能證明物證、書證來源的，不能作為定案的根據(jù)。”。
以上述規(guī)定為依據(jù)，筆者認為，在證據(jù)取得禁止與證據(jù)使用禁止之間，目前我國可以明確的關(guān)系主要包括兩種情況。
第一種是針對“不正當(dāng)訊（詢）問”這個“過街老鼠”，我國采取和大多數(shù)法治國家相同的立場，明確禁止使用通過該種手段獲取的證據(jù)。值得注意的是，我國司法實務(wù)界（以最高人民法院為代表）對不正當(dāng)訊問的認定采取了擴大的見解，將凍、餓、曬、烤、疲勞審訊以及在規(guī)定的辦案場所外進行的訊問等同于不正當(dāng)訊問。
第二種是如果違反的取證規(guī)定將導(dǎo)致嚴重損及所獲證據(jù)的真實性和可靠性，則會發(fā)生證據(jù)使用禁止的效果。這種情形又可分為兩種類型。
第一，因違反某類取證規(guī)定，從而單純損及所獲證據(jù)的真實性和可靠性，會產(chǎn)生證據(jù)使用禁止的效果。例如，違反訊問筆錄制作犯罪嫌疑人核實確認的規(guī)定，違反個別詢問證人的規(guī)定，違反混雜辨認、獨立辨認規(guī)定，違反物證、書證收集筆錄制作的規(guī)定，由于這些規(guī)定本身的規(guī)范保護目的即在擔(dān)保所獲證據(jù)的真實性和可靠性，因此，違反這些取證規(guī)定會發(fā)生證據(jù)使用禁止的效果。
第二，違反某類取證規(guī)定從表面看似乎是侵害了相關(guān)人的權(quán)利，實則是損及所獲證據(jù)的真實性和可靠性，會產(chǎn)生證據(jù)使用禁止的效果。例如，《刑事訴訟法》第9條賦予公民有使用本民族語言文字進行訴訟的權(quán)利，從表面看，第9條的規(guī)范保護目的是保障公民使用本民族語言文字的訴訟權(quán)利，但仔細探究，在訊（詢）問時違反此規(guī)定，可能產(chǎn)生言語不通，交流不暢的情況，從而有損所獲言詞證據(jù)的真實性和可靠性。再如，《刑事訴訟法》第121條規(guī)定對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，訊問時應(yīng)當(dāng)全程錄音錄像，從表面看，此條規(guī)定旨在保障犯罪嫌疑人權(quán)益，但仔細探究，違反該規(guī)定所獲取 的口供，不利于法官印證其真實性，貿(mào)然采納此口供，可能會影響到對事實真相的查明。如果我們再仔細分析某些非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)的區(qū)別，就可以對上述關(guān)系有進一步的認識。有學(xué)者認為：瑕疵證據(jù)的本質(zhì)特征在于其違法情節(jié)的輕微性。因為這種違法情節(jié)的輕微性，使得瑕疵證據(jù)具有法政策上的可容忍性[8]。在筆者看來，進一步判斷違法情節(jié)輕微性的主要標準即在于，看所違反的取證規(guī)定對擔(dān)保所獲證據(jù)真實性和可靠性的價值，亦言之，如果違反的取證規(guī)定的擔(dān)保價值越高，則違反的情節(jié)就越嚴重，從而越有可能產(chǎn)生證據(jù)使用禁止的效果，反之，如果違反的取證規(guī)定的擔(dān)保價值越低，則違反的情節(jié)就越輕微，就不太可能發(fā)生證據(jù)使用禁止的效果
有學(xué)者持相同的見解，認為：“那些在程序違法方面情節(jié)嚴重的‘非法證據(jù)’， 通常都有一個共同的特征：這類證據(jù)取證手段的違法性很可能直接影響該證據(jù)的真實性，法院一旦采納它們，就容易做出錯誤的事實認定。相反， 那些被認定為違法情節(jié)不嚴重的‘瑕疵證據(jù)’， 即便為法院采納， 一般也不會造成事實認定上的錯誤。”（參見：陳瑞華.論瑕疵證據(jù)補正規(guī)則[J].法學(xué)家，2012（2） ：72.）。例如，對比非法的辨認證據(jù)和瑕疵的辨認證據(jù)，非法的訊問筆錄和瑕疵的訊問筆錄，非法的詢問筆錄和瑕疵的詢問筆錄，就可以發(fā)現(xiàn)區(qū)分這兩類證據(jù)的關(guān)鍵即在于所違反的取證規(guī)定擔(dān)保所獲證據(jù)真實性和可靠性的價值
最明顯的例子是，在現(xiàn)代法治國家，訊問前違反告知義務(wù)顯屬重大違法，由此獲得的證據(jù)原則上應(yīng)禁止使用，但根據(jù)我國的規(guī)定，訊問前未履行告知義務(wù)，由此取得的訊問筆錄僅屬于瑕疵證據(jù)，也即謂，在我國，訊問前違反告知義務(wù)僅是一種輕微違法。我國立法者和司法實務(wù)部門為何做出這種相反的判斷？實則仔細分析可知，這主要緣于該規(guī)定對擔(dān)保訊問筆錄的真實性和可靠性價值甚少。。
通過以上的分析，可以得出一個初步的結(jié)論，除了不正當(dāng)訊（詢）問外，我國立法者和司法實務(wù)部門在看待證據(jù)取得禁止與證據(jù)使用禁止之間的關(guān)系時，仍然采取的是規(guī)范保護目的理論的立場，但和德國學(xué)說和實務(wù)見解相比，這種立場具有明顯的中國特色，即只有那些旨在擔(dān)保所獲證據(jù)真實性和可靠性的重要取證規(guī)定被違反時
實際上禁止使用不正當(dāng)訊（詢）問所獲得的證據(jù)，除了保障人權(quán)外，另一個重要的因素即在于保證證據(jù)的真實性和可靠性。，我國法才會科以明確的證據(jù)使用禁止后果
支持這一判斷的另一例證來源于實踐中我國法官在排除非法證據(jù)時對證據(jù)真實性的優(yōu)先考慮。有學(xué)者對兩個《證據(jù)規(guī)定》的實施狀況進行實證調(diào)研后指出：“法官們在意的并不是證據(jù)是否需要排除，而是證據(jù)是否確實充分，證據(jù)之間是否能夠相互印證。如果閱卷中，法官發(fā)現(xiàn)了疑點，例如訊問筆錄上的時間顯示為連續(xù)訊問，可能存在逼供，而由此獲得的供述又存在疑點，進而影響到定案，法官也會自行展開調(diào)查，以確定證據(jù)的可靠性。……相比之下，非法證據(jù)排除規(guī)則中保障人權(quán)的價值功能就顯得無足輕重了。”（參見：陳衛(wèi)東，等.“兩個證據(jù)規(guī)定”實施情況調(diào)研報告——側(cè)重于三項規(guī)定的研究[J].證據(jù)科學(xué)，2012（1）：83-84.）。
在筆者看來，我國立法者和司法實務(wù)部門之所以采取上述立場，除了我國證據(jù)使用禁止學(xué)說發(fā)展緩慢未能對司法提供理論支援外，另一個重大的原因在于，我國的刑事審判程序長期以來未能貫徹直接、言詞審理原則，而是高度依賴偵查筆錄
參見：陳瑞華.案卷筆錄中心主義——對中國刑事審判方式的重新考察[J].法學(xué)研究，2006（4）.，由于我國偵查筆錄制作（證據(jù)取得）具有官方性、單方性、封閉性特點[9]，為確保筆錄（證據(jù)）的真實性，《刑事訴訟法》另做了大量擔(dān)保筆錄（證據(jù)）真實性的規(guī)定（例如大量的關(guān)于簽名、捺印指紋、蓋章或者核對的規(guī)定即屬此例）以示制衡，從而彌補因未能貫徹直接、言詞原則給法官判斷筆錄（證據(jù)）真實性和可靠性制造的缺陷
有學(xué)者認為：“在中國證據(jù)制度中，法官通過法庭審理，固然對證據(jù)的真實性和案件事實形成了一些印象，但僅憑這些印象來做出裁判還是遠遠不夠的。”（參見：陳瑞華.以限制證據(jù)證明力為核心的新法定證據(jù)主義[J].法學(xué)研究，2012（6）：152.）。由于我國《刑事訴訟法》中的偵查取證規(guī)定大多是圍繞確保筆錄（證據(jù)）的真實性和可靠性而設(shè)，因此，立法者和司法實務(wù)部門對偵查機關(guān)違反旨在確保證據(jù)真實性和可靠性的重要取證規(guī)定所獲得的證據(jù)，科以明確的證據(jù)使用禁止的效果，就不足為奇
與我國相比，德國刑事訴訟法中的偵查取證規(guī)定呈現(xiàn)出不同的風(fēng)貌：一是因嚴格貫徹直接、言詞原則，刑事訴訟法并沒有關(guān)于偵查筆錄制作的規(guī)定；二是因注重犯罪控制和人權(quán)保障的平衡，偵查取證規(guī)定中有大量的權(quán)利型規(guī)定（如犯罪嫌疑人的沉默權(quán)和證人的拒絕證言權(quán)等）；三是因注重控制偵查權(quán)力的行使邊界，偵查取證規(guī)定中有大量的權(quán)力行使自我設(shè)限規(guī)定（如強制性偵查措施的采取應(yīng)得到法官的審批）。正是由于德國刑事訴訟法中的偵查取證規(guī)定包含了不同的規(guī)范保護目的，因此在德國，對證據(jù)取得禁止和證據(jù)使用禁止之間關(guān)系的解讀，出現(xiàn)了多樣化的理論。反觀我國，偵查取證規(guī)定大多是圍繞確保筆錄（證據(jù)）的真實性和可靠性而設(shè)，因此在對證據(jù)取得禁止和證據(jù)使用禁止之間的關(guān)系進行解讀時，視角較為單一。。
`三、對我國規(guī)定的進一步評價
`
對比德國學(xué)說和實務(wù)見解，我國立法者和司法實務(wù)部門對證據(jù)取得禁止和證據(jù)使用禁止之間關(guān)系的確定明顯出現(xiàn)“偏松”和“偏嚴”兩種傾向，以下分述之。
�。ㄒ唬�“偏松”傾向
1.訊問前未履行告知義務(wù)并不必然產(chǎn)生證據(jù)使用禁止效果。我國《刑事訴訟法》第50條規(guī)定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪。”《刑事訴訟法》第33條規(guī)定：“偵查機關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應(yīng)當(dāng)告知犯 本文由WwW. lw54.com提供，畢業(yè)論文 網(wǎng)專業(yè)代寫教育教學(xué)論文和畢業(yè)論文以及發(fā)表論文服務(wù)，歡迎光臨lw54.com罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人。”從以上規(guī)定可知，犯罪嫌疑人在訊問時享有不自證其罪的權(quán)利和委托辯護人的權(quán)利，這兩項權(quán)利對保證犯罪嫌疑人于程序法上的基礎(chǔ)地位具有重要作用，依德國的經(jīng)驗，偵查機關(guān)在訊問犯罪嫌疑人時未告知上述權(quán)利，屬重大程序違法，獲得的口供原則上被禁止使用。而在我國，未告知上述權(quán)利所獲得的訊問筆錄僅屬于瑕疵證據(jù)，經(jīng)偵查機關(guān)補正或合理解釋后，仍可使用
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