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論文摘要：利用未公開信息交易罪是專門針對(duì)金融證券、期貨領(lǐng)域中的“老鼠倉(cāng)”行為而制定的新型犯罪。本罪客觀違法性表現(xiàn)為行為人利用因職務(wù)便利獲取的未公開信息，違規(guī)從事與該信息相關(guān)的證券交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重。主觀有責(zé)性表現(xiàn)為行為人明知利用未公開信息進(jìn)行違規(guī)交易會(huì)損害投資者的利益和金融市場(chǎng)正常秩序，仍然希望或者放任該危害結(jié)果發(fā)生。本罪與內(nèi)幕交易罪、操縱證券、期貨市場(chǎng)罪、背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪都存在明顯的區(qū)別。
論文關(guān)鍵詞：未公開信息,關(guān)系人,違規(guī)交易
　　隨著我國(guó)金融證券市場(chǎng)的不斷發(fā)展，證券、期貨類犯罪呈現(xiàn)出犯罪隱蔽、類型多樣等新特點(diǎn)，其中基金經(jīng)理等金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員利用未公開信息進(jìn)行違規(guī)交易謀取不正當(dāng)利益的“老鼠倉(cāng)”行為是該類案件的典型代表之一。為應(yīng)對(duì)此類新型犯罪，《刑法修正案（七）》專門立法規(guī)定了利用未公開信息交易罪，以進(jìn)一步加大對(duì)證券、期貨犯罪的打擊力度，保護(hù)廣大投資者的合法權(quán)益，切實(shí)維護(hù)金融市場(chǎng)良好秩序。由于本罪是一個(gè)新設(shè)立的罪名，在目前司法實(shí)踐中適用較少，且相關(guān)司法解釋尚未出臺(tái)，對(duì)于未公開信息的概念、違規(guī)交易的方式、主觀故意的認(rèn)定等沒有具體規(guī)定，因此本罪在法律適用上還存在諸多難點(diǎn)，本文試對(duì)利用未公開信息交易罪的定罪問題進(jìn)行粗淺探討。
　　一、利用未公開信息交易罪的概述
　　《刑法修正案（七）》在刑法第180條內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪中增加了第四款：“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰�！睂�(duì)于上述條款罪名的確定問題，有背信交易罪、未公開信息交易罪、背信利用未公開信息交易罪等多種觀點(diǎn)，于2009年10月16日公布施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)刑法>確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(四)》將該罪罪名確定為“利用未公開信息交易罪”，對(duì)該罪的罪名進(jìn)行了規(guī)范。
　　本罪是針對(duì)原有的內(nèi)幕交易罪對(duì)金融領(lǐng)域從業(yè)人員違規(guī)交易，牟取非法利益或轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的行為（俗稱“老鼠倉(cāng)”）無法進(jìn)行刑事規(guī)制而專門制定的�！袄鲜髠}(cāng)”最初是指基金從業(yè)人員在使用基金管理公司所有的或者管理的資金拉升某只股票的股價(jià)之前，先用個(gè)人或者關(guān)系人資金在低位買入該股票進(jìn)行建倉(cāng)，待用基金公有資金將該只股票的股價(jià)拉升到高位后，將個(gè)人或者關(guān)系人倉(cāng)位的股票率先賣出獲利的行為。目前，“老鼠倉(cāng)”已經(jīng)不僅僅局限于基金行業(yè),還擴(kuò)展至證券公司、商業(yè)銀行、信托、保險(xiǎn)公司等領(lǐng)域，即凡是有受托受理他人資產(chǎn)的金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員,在從事其職務(wù)活動(dòng)時(shí),利用自己或者關(guān)系人賬戶從事違規(guī)交易的非法謀利行為。
　　二、利用未公開信息交易罪的基本犯罪構(gòu)成
　�。ㄒ唬┍咀锏目陀^方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息,違反規(guī)定,從事與該信息相關(guān)的證券交易活動(dòng),或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng),且情節(jié)嚴(yán)重。
　　1、行為人利用了因職務(wù)便利獲取的未公開信息。金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員在從事職務(wù)的過程中，很容易獲取到一些尚未向公眾公開的對(duì)特定的證券、期貨產(chǎn)品的市場(chǎng)價(jià)格變動(dòng)具有重要影響的信息，相關(guān)知情人員基于行業(yè)規(guī)范和法律規(guī)定不得利用未公開信息牟取不正當(dāng)利益。利用因職務(wù)便利獲取未公開信息是本罪的前提，如果利用未公開信息的行為人，不是通過職務(wù)便利獲取的未公開信息，那么該行為人不構(gòu)成本罪（例如通過電腦網(wǎng)絡(luò)竊取等，但可能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪）。當(dāng)然，如果其獲取的途徑是通過第三人利用因職務(wù)便利獲取未公開信息，那么基于共同犯罪部分實(shí)行、全部責(zé)任原則，其仍舊構(gòu)成本罪。
　　2、行為人違反規(guī)定,從事與未公開信息相關(guān)的證券交易活動(dòng)。交易活動(dòng)不僅包括證券投資基金法等法律、行政法規(guī)所規(guī)定的禁止基金等資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員從事?lián)p害客戶利益的交易等行為,也包括證監(jiān)會(huì)發(fā)布的禁止資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)從業(yè)人員從事違背受托義務(wù)的交易活動(dòng)等行為。具體行為主要包括資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員在用客戶資金買入證券或者其衍生品、期貨或者期權(quán)合約等金融產(chǎn)品前,自己或關(guān)系人先行買入,或者在賣出前,自己或關(guān)系人先行賣出等行為。此外，本罪的客觀行為還可以是采用明示或暗示他人從事相關(guān)的證券交易的行為。明示，指行為人通過書面或口頭的方式明確告知他人買入或者賣出與該未公開信息有關(guān)的證券或者期貨合約。暗示，指行為人的言行能讓關(guān)系人領(lǐng)會(huì)到該交易具有未公開信息背景且能夠通過交易相關(guān)標(biāo)的獲得利益。如未公開信息知情人員不明確說明未公開消息的具體內(nèi)容，只是含蓄地向他人透露“某支股票有重大利空或者利好消息，可以重點(diǎn)關(guān)注”等，這種表述就能讓人領(lǐng)會(huì)到未公開信息的存在，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為暗示他人從事交易。
　　3、構(gòu)成本罪須達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。情節(jié)嚴(yán)重是行為人利用未公開信息進(jìn)行交易行為罪與非罪的分界線，必須嚴(yán)格把握，不能認(rèn)為一切利用未公開信息進(jìn)行交易的行為都構(gòu)成犯罪。2010年5月7日，最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第三十六條中，對(duì)利用未公開信息交易罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”作出了明確的規(guī)定。[利用未公開信息交易案(刑法第一百八十條第四款)]證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴:(一)證券交易成交額累計(jì)在五十萬元以上的;(二)期貨交易占用保證金數(shù)額累計(jì)在三十萬元以上的;(三)獲利或者避免損失數(shù)額累計(jì)在十五萬元以上的;(四)多次利用內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息進(jìn)行交易活動(dòng)的;(五)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。