試談電子商務(wù)領(lǐng)域壟斷地位的認定
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電子商務(wù)作為一種全新交易方式，不僅打破傳統(tǒng)的經(jīng)濟運作模式，而且也沖擊著傳統(tǒng)的市場競爭理論。電子商務(wù)市場競爭的新特點，導(dǎo)致傳統(tǒng)反壟斷理論對電子商務(wù)市場的規(guī)制產(chǎn)生了新的問題。因此，反壟斷法在電子商務(wù)領(lǐng)域適用時必須有所改進。
一、反壟斷法在電子商務(wù)領(lǐng)域適用的基礎(chǔ)
�。ㄒ唬┓磯艛喾ㄔ陔娮由虅�(wù)領(lǐng)域適用的理論基礎(chǔ)
任何法律制度所追求的基本價值無非是正義、效率、自由和秩序。反壟斷法作為經(jīng)濟法的核心內(nèi)容，除了具有上述法律的基本價值以外又具有自身的特殊性。反壟斷法所追求的價值是統(tǒng)治階級通過反壟斷法調(diào)整社會關(guān)系所意圖達到的理想目標(biāo)。以美國的《謝爾曼法》為例，起初其所追求的價值目標(biāo)是提高消費者福利，直到20世紀70年代以后，在國內(nèi)外經(jīng)濟狀況的變化和芝加哥學(xué)派的影響下，才把經(jīng)濟效率作為其首要的價值目標(biāo)，也就是保護競爭者的平等地位和經(jīng)濟利益。當(dāng)前，我國正逐步建立社會主義市場經(jīng)濟體制，市場經(jīng)濟就是法制經(jīng)濟，市場經(jīng)濟的法律主要是要保障交易自由和安全、防止壟斷、鼓勵競爭、維護公平的交易環(huán)境。電子商務(wù)作為一個相對獨立的市場來說，是新興的市場經(jīng)濟構(gòu)成部分，同樣需要這樣的法律來進行規(guī)制。與此同時，由于電子商務(wù)自身的技術(shù)化特征以及其開放性、全球性特征，對維護其公平自由的競爭環(huán)境的法律制度提出了更高的要求。
從反壟斷法的調(diào)整范圍來看，電子商務(wù)市場近年來也成為其調(diào)整和人們研究的重點。一般的競爭規(guī)則并沒有因為電子商務(wù)特有的技術(shù)性特征而發(fā)生改變，相反的，超強的技術(shù)性反而會促進掌握關(guān)鍵技術(shù)的企業(yè)在相關(guān)領(lǐng)域迅速占領(lǐng)龐大的市場份額。在經(jīng)濟利益的驅(qū)使下，企業(yè)一旦獲得一定的市場力，就會濫用市場支配力而獲得可觀的壟斷利潤。因此，電子商務(wù)領(lǐng)域沒有借口逃脫反壟斷法的規(guī)制，并且為了適應(yīng)其技術(shù)性特征，反壟斷審查技術(shù)標(biāo)準要更加的科學(xué)和明確。
（二）反壟斷法在電子商務(wù)領(lǐng)域適用的現(xiàn)實需要
國外以微軟案為例，無論這場反壟斷案的結(jié)局是否公平與完美，都可以反映出電子商務(wù)領(lǐng)域確實需要反壟斷。再放眼國內(nèi)，隨著電子商務(wù)在我國近年來的蓬勃發(fā)展，一些電子商務(wù)領(lǐng)域的巨頭也被推上了反壟斷的風(fēng)口浪尖。在“奇虎360起訴騰訊濫用市場支配地位”一案中， 由于騰訊公司在“3Q大戰(zhàn)”期間濫用其即時通訊工具QQ的市場支配地位、強制用戶卸載已安裝的360軟件，奇虎360公司針對該行為提起反壟斷訴訟，并索賠1.5億元。再有，在淘寶商城出臺2012年的招商新辦法和價格調(diào)整公告后，遭到中小賣家的抵制，許多專家也表示淘寶商城涉嫌濫用市場支配地位，建議中小賣家提出反壟斷訴訟，一時間鬧得沸沸揚揚。由此可見，隨著社會科學(xué)技術(shù)的進步，電子商務(wù)的發(fā)展，我國的反壟斷法的滯后性暴露無遺，也可以看出電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)Ψ磯艛嗾{(diào)查、規(guī)制的呼吁。
二、電子商務(wù)領(lǐng)域壟斷地位的認定
在反壟斷的執(zhí)法和司法過程中，對市場支配地位的認定體現(xiàn)了定量分析和定性分析相結(jié)合的特點。
（一）電子商務(wù)領(lǐng)域壟斷地位的定量分析
以我國為例，《反壟斷法》第19條的立法表明，按所占市場份額被推定具有市場支配地位的既可以是整體，也可以是其中的任何一家企業(yè)，除非這些企業(yè)能夠證明相互之間存在實質(zhì)性競爭，否則將被推定為具有市場支配地位。單從法條來看壟斷定性很是容易，但是想要獲得電子商務(wù)領(lǐng)域相關(guān)市場份額的經(jīng)濟數(shù)據(jù)是有很大難度的，特別是對于相對實力較弱的原告方。例如在百度案中，原告歷經(jīng)千辛萬苦證明百度公司在相關(guān)市場的支配性地位但以失敗告終。在一、二審期間原告提交大量證據(jù)，其中包括百度網(wǎng)站相關(guān)文章、www.eryi.org網(wǎng)站相關(guān)文章、“CNNIC發(fā)布中國搜索引擎市場廣告主與用戶行為研究報告”、《中國證券報》相關(guān)文章、“2008年搜索引擎用戶調(diào)查報告”、北京正望咨詢有限公司網(wǎng)站“2009年搜索引擎用戶調(diào)查報告發(fā)布”等證據(jù)。但是法院最終認為，涉及市場份額這類專業(yè)性事實的證明問題，還是應(yīng)當(dāng)有相關(guān)的經(jīng)濟數(shù)據(jù)作基礎(chǔ)，因此沒有采納前述證據(jù)。最終原告因為不能證明百度公司占據(jù)中國搜索引擎市場的支配地位而敗訴。
所以，在定量分析方面，要加強相關(guān)數(shù)據(jù)監(jiān)控，建立主流數(shù)據(jù)庫，由專業(yè)機構(gòu)或行業(yè)協(xié)會定期或按照企業(yè)的申請出具權(quán)威性的、具有法律效力的調(diào)查報告，以便在實踐中加以運用。
�。ǘ╇娮由虅�(wù)領(lǐng)域壟斷地位的定性分析
許多國家（地區(qū)）的反壟斷法或判例都將反映企業(yè)綜合經(jīng)濟實力的各種因素確立為認定企業(yè)市場支配地位的標(biāo)準之一。美國某法院在1953年的“US. v. United Shoe Machinery Co案”中認為，企業(yè)占有75?的市場占有率雖然對認定其是否具有壟斷力是重要的，但市場占有率本身對案件的結(jié)果并不具有決定性意義，除了市場占有率外，法院還要考察其他因素，包括企業(yè)制定價格的行為、企業(yè)及其競爭對手的競爭實力、企業(yè)的研究優(yōu)勢、企業(yè)產(chǎn)品的貨色品種等，也就是說，市場占有率不再是認定企業(yè)具有壟斷力的唯一依據(jù)。德國《反對限制競爭法》第19條也有類似規(guī)定。
在眾多因素中，其他經(jīng)營者進入壁壘應(yīng)該特別注意考察，因為有時它是決定市場支配地位的最重要因素，特別是在電子商務(wù)領(lǐng)域。進入壁壘，是指其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度。判斷一個企業(yè)是否具有市場支配能力，除了考慮其市場占有率外，還要看其是否會排除或限制競爭。如果一個企業(yè)雖然具有很高的市場占有率，但其他經(jīng)營者很容易進入該相關(guān)市場，就說明該企業(yè)不會排除或限制競爭，即不具有市場支配地位。在WorldCom/MCI合并案中，歐盟委員會認為，因特網(wǎng)產(chǎn)業(yè)從表面上看是低進入障礙的，但實際上它的基本市場結(jié)構(gòu)是有等級之分，或者說是呈金字塔狀的，不同的等級具有不同的特點。就較低等級的產(chǎn)業(yè)而言，供應(yīng)商普遍較多且?guī)缀醪淮嬖谶M入障礙；在金字塔頂部的產(chǎn)業(yè)則集中度很高。 金字塔頂部產(chǎn)業(yè)進入的障礙多種多樣，通常包括國家法律規(guī)定的條件、網(wǎng)絡(luò)或者其他基礎(chǔ)設(shè)施的控制、知識產(chǎn)權(quán)方面的障礙、客戶對產(chǎn)品的依賴程度、進入市場的資金或技術(shù)、信息方面的障礙等。在奇虎訴騰訊一案中，奇虎認為騰訊即時通訊產(chǎn)品具有壟斷地位，并同時指出騰訊公司目前擁有產(chǎn)品相關(guān)專利超過2000項，并通過專利的排他性極大地限制了同類經(jīng)營者的發(fā)展和其他經(jīng)營者進入該領(lǐng)域�？梢姡M入互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域金字塔頂部還是有一定難度的。相反的，在電子商務(wù)較低等級的產(chǎn)業(yè)，進入難度則相對較低。自從2010年1月份第一家團購網(wǎng)站滿座上線以來，中國團購網(wǎng)絡(luò)市場開始火爆，短短6個月已經(jīng)發(fā)展到近一千家團購網(wǎng)站。當(dāng)然，其中不乏倒閉和根本沒有開團的網(wǎng)站，不過網(wǎng)絡(luò)團購的勢頭不可阻擋。經(jīng)過2年多的發(fā)展，團購行業(yè)市場份額的集中化已經(jīng)越來越明顯，團購行業(yè)的洗牌已經(jīng)開始，但是依然還沒有哪家網(wǎng)站是處于市場支配地位的。綜上，在電子商務(wù)領(lǐng)域，判斷一家企業(yè)是否具有市場支配地位，要先看該企業(yè)是處于相對較高級的產(chǎn)業(yè)還是較低等級的產(chǎn)業(yè)，然后再進行市場進入難度的分析。
客戶對產(chǎn)品的依賴程度也是進入障礙之一。在特定相關(guān)市場，如果消費者特別依賴某種產(chǎn)品，其他產(chǎn)品可能就難以進入該市場，相反其他產(chǎn)品進入該市場就相對容易。因為電子商務(wù)業(yè)務(wù)創(chuàng)新快，消費人群低齡化等特點，消費者對特定產(chǎn)品并沒有特別強烈的依賴性。根據(jù)正望咨詢2010年5月12日發(fā)布的網(wǎng)上購物消費者調(diào)查報告顯示，隨著網(wǎng)購經(jīng)驗的增長，消費者會逐漸從淘寶網(wǎng)向其他網(wǎng)站溢出。網(wǎng)購經(jīng)驗1年之內(nèi)的消費者，淘寶單一用戶（只在淘寶網(wǎng)上有過購物的消費者）的消費者占到了55.6%，而網(wǎng)購經(jīng)驗6年及以上的消費者中淘寶單一用戶僅有三成。網(wǎng)購經(jīng)驗1年之內(nèi)的消費者中淘寶與其他網(wǎng)站的復(fù)合用戶（同時在淘寶和其他網(wǎng)站上有過網(wǎng)購經(jīng)歷的消費者）占比不足三成，而網(wǎng)購經(jīng)驗6年及以上的消費者中占比超過六成。由此可見，僅僅因為淘寶網(wǎng)所占市場份額較大就認定其具有市場支配地位欠妥當(dāng)。
三、我國反壟斷法在電子商務(wù)領(lǐng)域的適用建議
電子商務(wù)領(lǐng)域壟斷地位的認定包括宏觀結(jié)構(gòu)中壟斷認定和微觀結(jié)構(gòu)的壟斷認定。電子商務(wù)市場宏觀結(jié)構(gòu)中壟斷地位的認定，在我國國情下也應(yīng)該堅持定量分析和定性分析相結(jié)合的原則。在定量分析方面，我國應(yīng)加強電子商務(wù)市場的相關(guān)數(shù)據(jù)監(jiān)控，由專業(yè)機構(gòu)定期出具權(quán)威性的調(diào)查報告，以便在實踐中引用。在定性分析方面，面對具體的案件法院不可能面面俱到地從每一個角度都加以分析，在眾多因素中，其他經(jīng)營者的進入壁壘不僅易于判斷而且具有重要意義。我國的電子商務(wù)雖然處于初步發(fā)展階段，但并不能說電子商務(wù)市場的進入壁壘問題就不存在。實踐中，應(yīng)從國家法律規(guī)定的條件、網(wǎng)絡(luò)或者其他基礎(chǔ)設(shè)施的控制、知識產(chǎn)權(quán)方面的障礙、客戶對產(chǎn)品的依賴程度、進入市場的資金或技術(shù)、信息方面的障礙等方面仔細分析。
電子商務(wù)市場微觀結(jié)構(gòu)的壟斷認定是指在一個特定的交易平臺上，價值相同的產(chǎn)品賣家的壟斷認定。例如，淘寶市場中的“金士頓DT101 4G” 產(chǎn)品市場高度集中，銷售量最大的四大賣家的集中度CR4=36.01%，它們分別是歡樂數(shù)碼旗艦店、飛毛腿直銷店、火盟通信和金士頓專業(yè)U 盤批發(fā)零售；最大的八大賣家的集中度CR8=48.90%。 “金士頓DT101 4G”產(chǎn)品在淘寶網(wǎng)市場集中度高的原因是銷量和網(wǎng)店的信譽。信譽對銷售量的影響遠遠高于價格對銷售量的影響，說明信譽反饋體系已經(jīng)建立起，并演化成為壁壘，新的賣家想要通過打“價格戰(zhàn)”的方式獲得市場占有率已經(jīng)不可能。所以高信譽的賣家便以此建立了一定的市場壁壘，不利于電子商務(wù)市場的發(fā)展。
由此可見，對我國電子商務(wù)市場的壟斷規(guī)制，要宏觀微觀兩手一起抓，兩手都要硬。只有這樣，我國的電子商務(wù)才能在平衡有序的環(huán)境中發(fā)展。
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