芻析對賭協(xié)議的合法性
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摘要：對賭協(xié)議，顧名思義是含有對賭條款的協(xié)議，其意為投資方與融資方在簽訂協(xié)議時(shí)對未來的事項(xiàng)進(jìn)行約定，如果約定條件出現(xiàn)，則融資方行使一定的權(quán)利，否則，投資方可以行使一定的權(quán)利，缺少資金的民營企業(yè)通過與資金實(shí)力雄厚的私募股權(quán)投資機(jī)構(gòu)簽訂對賭協(xié)議獲得資金更好地發(fā)展企業(yè)，直至“對賭第一案”出現(xiàn)，對賭協(xié)議的合法性問題成為關(guān)注的焦點(diǎn)，對賭協(xié)議類似于射幸合同，而射幸合同中的保險(xiǎn)合同是合法有效的，根據(jù)《合同法》中的有關(guān)規(guī)定，并且在私法領(lǐng)域中，我國遵循著意思自治原則，那么，對賭協(xié)議應(yīng)該是合法有效的。 關(guān)鍵詞：對賭協(xié)議；射幸合同；附生效條件合同；合法性 中圖分類號：D922.28文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2015）32-0050-03 作者簡介：劉子涵，就讀于天津師范大學(xué)法學(xué)院，在學(xué)院內(nèi)學(xué)習(xí)成績較好，參加學(xué)院組成的科研班，閱讀過許多法學(xué)領(lǐng)域的書籍。 一、引言 對于企業(yè)來說，資金問題是企業(yè)發(fā)展的基石，沒有足夠的資金，企業(yè)難以正常運(yùn)轉(zhuǎn)，那么，企業(yè)就很難得到發(fā)展，沒有發(fā)展的企業(yè)則無法在社會中立足。融資難成為了如今一部分企業(yè)尤其是民營企業(yè)的一大困難，企業(yè)的發(fā)展離不開資金，但是在我國現(xiàn)今的體制下，融資渠道并不能滿足其需要，于是越來越多的企業(yè)將其目標(biāo)轉(zhuǎn)移到國外的資本市場，尤其是摩根士丹利，鼎暉，英聯(lián)等資金實(shí)力雄厚的私募股權(quán)投資機(jī)構(gòu)，和它們簽訂協(xié)議，利用他們雄厚的資金擴(kuò)展其公司。其中不乏成功的案例，如摩根士丹利、英聯(lián)和鼎暉與蒙牛的對賭協(xié)議，高盛、英聯(lián)、摩根士丹利與太子奶的對賭協(xié)議，于是，對賭協(xié)議更加風(fēng)靡于創(chuàng)業(yè)企業(yè)之中。但是海富公司一案中，兩審判決截然相反，對于對賭協(xié)議是否合法的問題看法并不一致，最高院的判決也未能完整地解答這個(gè)問題，本文將從對賭協(xié)議的概念、性質(zhì)等方面，結(jié)合案例對對賭協(xié)議的合法性進(jìn)行探究。 二、關(guān)于對賭協(xié)議的概述 對賭協(xié)議從字面意思看有些類似于賭博，實(shí)則不然，對賭協(xié)議的英文是Valuation Adjustment Mechanism可以譯為，估值調(diào)整協(xié)議，是投資方和融資方在其簽訂協(xié)議時(shí)，由于對未來的業(yè)績無法確定，二者就在其訂立的協(xié)議中進(jìn)行約定，如果約定的條件出現(xiàn)，則投資方可以行使一定的權(quán)利，如果約定的條件沒有出現(xiàn)，則融資方可以行使一定的權(quán)利①。因?yàn)閰f(xié)議中的約定是否出現(xiàn)暫無法確定，與賭博有些類似，于是人們將其戲稱為“對賭協(xié)議”。但是對賭協(xié)議與零和博弈的賭博完全不同，對賭協(xié)議不是博弈雙方對立，而是在博弈的過程中取得共贏的結(jié)果，而零和博弈是二者只有一方能夠獲利，而另一方將一無所獲。 （一）主體分析 對賭協(xié)議一般出現(xiàn)在資金較為短缺的創(chuàng)業(yè)企業(yè)與資金實(shí)力雄厚的國際風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)之間，那么對賭協(xié)議的主體即為融資方——實(shí)力雄厚的私募股權(quán)投資機(jī)構(gòu)，而融資方——一般為國內(nèi)發(fā)展前景較好資金不足的民營企業(yè)。在我國，對賭協(xié)議通常發(fā)生于融資方的實(shí)際控制人與投資方之間，由于融資方擁有足夠的資金，將這些資金投入融資方，二者各取所需，融資方利用這些資金發(fā)展公司，進(jìn)而達(dá)到共贏的局面。 �。ǘ┛腕w分析 客體是法律關(guān)系之權(quán)利、義務(wù)指向的對象。對賭協(xié)議的客體多種多樣，最為常見的就是企業(yè)預(yù)期的財(cái)務(wù)或者非財(cái)務(wù)發(fā)展目標(biāo)并且還包括條件未達(dá)到時(shí)采取的措施，如股權(quán)、控制權(quán)的轉(zhuǎn)讓等。主體雙方對未來有約定，投資方有義務(wù)盡可能的完成約定內(nèi)容，約定的內(nèi)容即為客體，雙方也約定了預(yù)期條件出現(xiàn)與否各有一方可以行使一定的權(quán)利，那么該措施也成為客體。投資方與融資方約定的內(nèi)容多種多樣，如一定期間的財(cái)務(wù)業(yè)績，管理層的去向等。 �。ㄈ﹥�(nèi)容分析 法律關(guān)系的內(nèi)容是指法律關(guān)系主體之間的法律權(quán)利與法律義務(wù)。對賭協(xié)議中如果雙方約定的條件在期限到達(dá)之時(shí)沒有出現(xiàn)，那么融資方行使一定的權(quán)利，如果約定的條件出現(xiàn)，那么投資方行使一定的權(quán)利，一方的權(quán)利則對應(yīng)于另一方的義務(wù)。于是，該權(quán)利、義務(wù)即成為此法律關(guān)系中的內(nèi)容。在我國目前的實(shí)踐中，通常是會涉及到私募股權(quán)投資基金投資收益或者是退出機(jī)制方面的內(nèi)容。 �。ㄋ模⿲�協(xié)議在我國的現(xiàn)狀 對賭協(xié)議在我國出現(xiàn)的時(shí)間并不長，其中不乏有對賭成功的案例，也有不少對賭失敗的案例。蒙牛乳業(yè)與摩根士丹利等三個(gè)私募股權(quán)投資基金的對賭就是典型的成功案例，摩根士丹利等機(jī)構(gòu)與蒙牛乳業(yè)約定在2003年——2006年期間，蒙牛乳業(yè)的復(fù)合年增長率不得低于50%，如達(dá)不到該條件，則公司管理層將6000萬至7000萬的上市公司的股份轉(zhuǎn)讓給摩根士丹利等機(jī)構(gòu)，如果達(dá)到該條件，則摩根士丹利等機(jī)構(gòu)要對蒙牛予以獎勵。蒙牛的業(yè)績達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，從摩根士丹利等機(jī)構(gòu)處得到了約定的獎勵，而摩根士丹利等機(jī)構(gòu)也從中獲利，出現(xiàn)了共贏的局面。隨后，又有中國永樂電器與摩根士丹利、鼎暉的對賭成功，使得永樂迅速發(fā)展，而摩根士丹利與鼎暉也從中獲利，實(shí)現(xiàn)雙贏。 但是雨潤食品與高盛的對賭并不盡人意，雨潤并未達(dá)到達(dá)到盈利2.592億元的約定，高盛等戰(zhàn)略投資者有權(quán)要求大股東以溢價(jià)20%的價(jià)格贖回所持股份。另外還有海富與世恒對賭失敗并且訴至法院，于是對賭協(xié)議的合法性成為了爭議的焦點(diǎn)②。 三、對賭協(xié)議的法律性質(zhì)分析 對賭協(xié)議從對合同法律是否有特殊規(guī)定的角度分析，屬于無名合同，即《合同法》分則明文規(guī)定的十五類合同之外的合同。對于無名合同適用法律問題，我國《合同法》第124條規(guī)定，“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。”對于對賭協(xié)議究竟與那種合同最相類似，理論上有多種不同的觀點(diǎn)，有人認(rèn)為最類似于射幸合同，有人認(rèn)為最類似于附生效條件合同。 �。ㄒ唬⿲�協(xié)議與射幸合同 射幸合同是一種以不確定事項(xiàng)作為合同標(biāo)的的合同，在雙方當(dāng)事人訂立合同時(shí)，二者并不能確定他們的給付義務(wù)，必須根據(jù)約定的未來不確定的事項(xiàng)的發(fā)生與否來確定。但是對于射幸合同學(xué)界并沒有給出一個(gè)確定的定義，各個(gè)學(xué)者對其的定義不盡相同�！斗▏穹ǖ洹返谑幍谝磺Ь虐倭臈l稱：射幸契約，為當(dāng)事人全體或其中的一人或數(shù)人取決依不確定的事件，對財(cái)產(chǎn)取得利益或遭受損失的一種相互的協(xié)議。在我國的現(xiàn)行《合同法》中，并沒有有關(guān)于射幸合同的特殊規(guī)定，但是我國的法律存在對射幸合同中的保險(xiǎn)合同有規(guī)定。 射幸合同的最本質(zhì)的特征即為射幸性，射幸合同的履行是由當(dāng)事人之間約定的不確定事項(xiàng)的發(fā)生與否來決定。其次，射幸合同具有當(dāng)事人的支出和收入之間不具有對等性，與賭博有些類似，有可能一無所獲，也可能有巨大的收益。 以保險(xiǎn)合同為例分析射幸合同的特征，雙方當(dāng)事人訂立保險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)事故是否發(fā)生是雙方當(dāng)事人訂立合同時(shí)都不能預(yù)知的，如果保險(xiǎn)事故發(fā)生，那么被保險(xiǎn)人將會獲得大幅度超過其所繳的保險(xiǎn)費(fèi)的保險(xiǎn)金，如果保險(xiǎn)事故沒有發(fā)生，則被保險(xiǎn)人將無法獲取保險(xiǎn)金③。 對賭協(xié)議就是投資方和融資方在其簽訂協(xié)議時(shí)，對未來無法確定的業(yè)績進(jìn)行約定，如果約定的條件出現(xiàn)，則投資方可以行使一定的權(quán)利，否則融資方可以行使一定的權(quán)利，這符合射幸合同的本質(zhì)特征——射幸性。在對賭協(xié)議中，融資方企業(yè)未來的業(yè)績等條件是協(xié)議中的標(biāo)的，條件是否能夠?qū)崿F(xiàn)是雙方當(dāng)事人在訂立協(xié)議時(shí)無從得知的，具有極大的不確定性，并且如果雙方對賭成功，那么融資方可能會有巨額的收益，但是如果對賭失敗，那么融資方甚至?xí)ζ髽I(yè)的控制權(quán)。從這兩種性質(zhì)看，對賭協(xié)議的法律性質(zhì)應(yīng)該符合射幸合同，那么對于對賭協(xié)議，可以適用與射幸合同相關(guān)的法律的規(guī)定。 �。ǘ⿲�協(xié)議與附生效條件合同 附生效條件合同是指當(dāng)事人在合同中特別規(guī)定一定的條件，以條件是否成就來決定合同效力的發(fā)生或與否合同④。我國《合同法》第四十五條中對于附生效條件合同有所規(guī)定。對于附生效條件合同的生效與否的界定為合同中規(guī)定的條件是否成就，如果成就，則合同生效，如果條件沒有成就，則合同不生效。合同簽訂之時(shí)至條件規(guī)定的時(shí)間之間，合同并沒有生效，只是合同成立。 僅從合同生效時(shí)間上比較，對賭協(xié)議是在合同訂立時(shí)就生效，而附生效條件合同的生效時(shí)間并不是合同訂立之時(shí)，而是合同中規(guī)定的條件成就才生效。附生效條件合同所約定的條件決定著合同的法律效力，而對賭協(xié)議中所約定的條件只是用來限制合同的法律后果。由此分析，附生效條件合同與對賭協(xié)議存在著本質(zhì)性的區(qū)別，因此，對賭協(xié)議不是附生效條件合同。 綜上所述，對賭協(xié)議應(yīng)是射幸合同中的一種，而非附生效條件合同。 四、對賭協(xié)議合法性論證 通過以上對對賭協(xié)議的法律性質(zhì)進(jìn)行分析得知，對賭協(xié)議應(yīng)當(dāng)屬于射幸合同。但是由于我國現(xiàn)行法律中并沒有對于對賭協(xié)議的規(guī)定，于是對賭協(xié)議的合法性成為了雖然在我國的現(xiàn)行法律中只對保險(xiǎn)合同這一種射幸合同進(jìn)行了規(guī)定，并且對于具有射幸性的賭博進(jìn)行了明令禁止，那么根據(jù)法理分析，在私法領(lǐng)域中遵循“法無禁止皆自由”原則，射幸合同應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為合法有效，但是由對社會管理的需要，我國司法實(shí)踐中往往會否認(rèn)射幸合同的效力。 �。ㄒ唬⿵姆ㄔ号袥Q分析：海富案的判決 2007年，蘇州的海富投資有限公司與世恒有色資源再利用有限公司（原名為世恒眾星鋅業(yè)有限公司）、世恒當(dāng)時(shí)唯一的股東香港迪亞有限公司及迪亞公司的實(shí)際控制人陸波之間簽訂了一份《增資協(xié)議書》，海富公司作為投資方以2000萬的元人民幣對世恒公司進(jìn)行增資（其中114.7717萬認(rèn)繳世恒公司的股份，其余的1885.2283萬元作為資本公積金），《增資協(xié)議書》中第七條第（二）項(xiàng)約定，世恒2008年的凈利潤不得低于人民幣3000萬元，如果世恒不能完成該目標(biāo)，則海富公司有權(quán)要求世恒予以相應(yīng)的補(bǔ)償，如果世恒未能給予補(bǔ)償，則海富可以向迪亞公司要求補(bǔ)償。，并且還有相應(yīng)的補(bǔ)償金額計(jì)算公式。 而世恒公司2008年的凈利潤僅有26858.13元人民幣，未能達(dá)到約定的3000萬，海富公司向法院起訴，請求判世恒等向其支付補(bǔ)償款1998.2095萬元。 對于這個(gè)案件，主要焦點(diǎn)在于海富公司與世恒公司簽訂的《增資協(xié)議書》中的第七條約定，即對賭協(xié)議是否合法有效，一審法院、二審法院及最高院的再審給出了完全不同的判決。一審法院認(rèn)為根據(jù)《中外合資經(jīng)營法》第八條和《公司法》第二十條第一款規(guī)定，認(rèn)定海富公司與世恒公司的約定違反法律及相關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定，無效。二審法院認(rèn)為參考《最高人民法院<關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題>的解答》第四條和《合同法》第五十二條有關(guān)規(guī)定認(rèn)定《增資協(xié)議書》中的第七條約定無效，認(rèn)為海富公司的1885.2283萬元名為投資，實(shí)為借貸。最高人民法院認(rèn)為二審法院適用法律錯(cuò)誤，認(rèn)為迪亞公司對海富公司的補(bǔ)償協(xié)議損害公司及其債權(quán)人的利益但是不違反法律禁止性規(guī)定，并且基于雙方的真實(shí)意思表示，因此合法有效。但是在《增資協(xié)議書》中并未規(guī)定陸波對海富公司進(jìn)行補(bǔ)償，因此法院不予支持。 從最高人民法院的判決中可以看出法院對于對賭協(xié)議并不支持。 �。ǘ┮馑甲灾渭捌跫s自由 從上述世恒公司與海富公司的對賭案中可以看出，最高人民法院的判決并不支持對賭協(xié)議，但是對賭協(xié)議可以歸為私法領(lǐng)域，從民法角度分析，民事法律行為是否合法，從三方面進(jìn)行判定，即主體適格，內(nèi)容適合法律規(guī)定和當(dāng)事人的意思自治⑤，在主體適格與意思自治方面，基本上不會形成違法，但是內(nèi)容適合法律規(guī)定這一要件是否可以得到法律認(rèn)可是對賭協(xié)議的合法性是否得到法律的認(rèn)可的重要問題，在我國的《合同法》中第五十二條規(guī)定了幾種合同無效的情形，即以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益的；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；以合法形式掩蓋非法目的的，損害社會公共利益的；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的。由此看來，對賭協(xié)議并沒有損害國家，集體和第三人的利益，并且都是基于雙方的意思自治，并不違反《合同法》第五十二條的規(guī)定，并且，由前文得知，與對賭協(xié)議最為相似的合同即為射幸合同，雖然我國沒有對射幸合同的具體性規(guī)定（除了保險(xiǎn)合同）那么，根據(jù)《合同法》第一百二十四條規(guī)定，對賭協(xié)議可以適用于射幸合同的規(guī)定。私法領(lǐng)域中遵循著“法無禁止皆自由”原則，對賭協(xié)議應(yīng)該是合法有效的。 �。ㄈ⿵膶�協(xié)議的功能分析 另外，對賭協(xié)議現(xiàn)在大多數(shù)應(yīng)用于一些缺少資金的民營企業(yè)，而對賭的對象則是具有雄厚資金實(shí)力的私募股權(quán)投資機(jī)構(gòu)，他們會為民營企業(yè)注入大量的資金，使得缺少資金的民營企業(yè)有足夠的資金使企業(yè)獲得更好的發(fā)展，并且雙方的約定多為對于業(yè)績的增長要求，可以促使企業(yè)更好地發(fā)展，從這個(gè)角度，對賭協(xié)議在中國應(yīng)該認(rèn)定合法有效。但是在中國畢竟出現(xiàn)了幾個(gè)對賭失敗的案例，于是，根據(jù)協(xié)議要求必須要對投資公司有所補(bǔ)償，通常情況下，補(bǔ)償都是巨額的，對于民營企業(yè)可能更會雪上加霜.但是射幸性射幸合同根本特征，這并不違反國家的法律規(guī)定，也不會損害國家、集體等的利益。為了促進(jìn)民營企業(yè)更好更快地發(fā)展，對賭協(xié)議在我國應(yīng)該是可以被支持的。五、結(jié)語 從以上論述看出，作為我國目前缺少資金民營企業(yè)尋找資金的重要途徑，民營企業(yè)缺少資金，而一些私募股權(quán)投資機(jī)構(gòu)有足夠的資金可以對民營企業(yè)進(jìn)行投資，為民營企業(yè)注入足夠的資金，維持企業(yè)的運(yùn)營及發(fā)展，還可以從一定程度上促進(jìn)企業(yè)發(fā)展，但是對賭協(xié)議在我國并沒有相關(guān)規(guī)定，因此，對于對賭協(xié)議的有關(guān)案件，法院并沒有合適的法律可以直接援引，于是，在海富公司的對賭案中，一審、二審和再審的使用法律及結(jié)果不盡相同，但是從最高人民法院的判決看來，我國目前認(rèn)定對賭協(xié)議是無效的，但是根據(jù)私法領(lǐng)域的意思自治和契約自由的原則與射幸合同的有關(guān)規(guī)定，兼顧對賭協(xié)議對于民營企業(yè)的發(fā)展有重要的幫助，對賭協(xié)議不違反《合同法》中的合同無效的要件，那么，對賭協(xié)議應(yīng)該被認(rèn)定為是合法有效的。 [注釋] �、僦x海霞.協(xié)議的法律性質(zhì)探究[J].法學(xué)雜志，2010（1）. �、陉愇淝�.對賭協(xié)議的實(shí)踐運(yùn)用與法律風(fēng)險(xiǎn)防范研究[D].華東政法大學(xué)，2008. �、鄹雕�.對賭協(xié)議的法律構(gòu)造與定性觀察[J].政法論叢，2011.12. �、軛盍⑿�.債與合同法[M].北京：法律出版社，2012：416-418. �、蓐愇淝�.對賭協(xié)議的實(shí)踐運(yùn)用與法律風(fēng)險(xiǎn)防范研究[D].華東政法大學(xué)，2008. [參考文獻(xiàn)] [1]楊立新.民法總則[M].北京：法律出版社，2013. [2]朱奇峰.中國私募股權(quán)基金：理論、實(shí)踐與前瞻[M].北京：清華大學(xué)出版社，2010. [3]程繼爽.“對賭協(xié)議”在我國企業(yè)中的應(yīng)用[J].中國管理信息化，2007（5）. [4]謝海霞.對賭協(xié)議的法律性質(zhì)探析[J].法學(xué)雜志，2010（1）. [5]任棟.玩味對賭[J].君合并購大時(shí)代，2006（2）. [6]黎明.射幸合同探析[J].廣西政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)，2002（6）. [7]法國民法典[M].馬育民譯.北京：北京大學(xué)出版社，1982. [8]周瑩.對賭協(xié)議是雙向激勵[J].新財(cái)富，2006（10）. [9]陳武清.對賭協(xié)議的實(shí)踐運(yùn)用與法律風(fēng)險(xiǎn)防范[D].華東政法大學(xué)，2008. [10]邢敏.論射幸合同[D].山東大學(xué)，2007. [11] 龍世福.私募股權(quán)投資中對賭協(xié)議的法律問題研究[D].西南政法大學(xué)，2012.
