芻議兩大法系在歐陸的趨同
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摘要：二戰(zhàn)后自然法學(xué)、分析法學(xué)、法社會學(xué)逐步走向融合，兩大法系不斷趨同進(jìn)化，在梅里曼與海塞林克的法律思想中也可窺一斑。據(jù)此比較分析兩大法系在歐陸的趨同，對于當(dāng)前中國依法治國的全面推進(jìn)和法治中國建設(shè)有著重要意義，提供了有益借鑒。
關(guān)鍵詞：兩大法系;梅里曼;海塞林克;趨同
法治中國建設(shè)和全面深化改革是當(dāng)前中國特色社會主義道路上全面建成小康社會進(jìn)程中兩大重要課題，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》指出，全面推進(jìn)依法治國要“借鑒國外法治有益經(jīng)驗(yàn)”。知以藏往，以古為鑒，在法學(xué)理論的研究中，比較法學(xué)占有重要地位，比較研究西方傳統(tǒng)法學(xué)理論，探究法律發(fā)展的一般規(guī)律，對于指導(dǎo)中國法治建設(shè)具有深遠(yuǎn)意義。自二戰(zhàn)后分析實(shí)證主義法學(xué)派代表人物哈特與德芙琳、富勒、德沃金展開辯論，分析法學(xué)、自然法學(xué)、法社會學(xué)走向融合，以之為代表的兩大法系趨同進(jìn)化，在梅里曼的《大陸法系》與海塞林克的《新的歐洲法律文化》著作中，管中窺豹，時(shí)見一斑。
一、西方著作中的歐陸法系變遷
西方著作中有許多涉及歐洲大陸法系的劃分與特征的論斷，但是，作為比較法學(xué)研究，在閱讀過程中采用比較法研究的方法，自然是有益的借鑒，因此，選擇如下兩部具有代表性的著作，進(jìn)而展開對歐陸法系變遷及其新特征的考察。
(1)梅里曼與《大陸法系》及其成書背景
1969年，斯坦福大學(xué)法學(xué)院約翰·亨利·梅里曼完成了《大陸法系――修拉丁美洲法律制度介紹》，1983年由顧培東、祿正平等人翻譯后出版。
美國人梅里曼作為大陸法系的局外人，通過從教、訪學(xué)雅典經(jīng)濟(jì)計(jì)劃與研究中心、羅馬一大比較私法研究所、斯特拉斯堡國際比較法系、墨西哥國立自治大學(xué)法學(xué)研究所、德國馬克斯-普朗克外國法與國際私法研究所等，近距離接觸大陸法系的兩大重要族系，即“拉丁法族”和“日耳曼法族”，他甚至認(rèn)為，最典型的大陸法系國家不是法德而是以其翻譯的1942年《意大利民法典》為代表的意大利。
(2)海塞林克與《新的歐洲法律文化》及其成書背景
2001年，阿姆斯特丹大學(xué)歐洲私法學(xué)講席教授馬丁·W·海塞林克完成了《新的歐洲法律文化》，2010年由魏磊杰翻譯成中文出版。
荷蘭人海塞林克作為大陸法系的局內(nèi)人，其生活與研究的環(huán)境充滿著歐洲氛圍，阿姆斯特丹大學(xué)法律本科、巴黎二大法律研究生、烏特勒支大學(xué)博士，最后成為阿姆斯特丹大學(xué)歐洲私法研究中心主任，現(xiàn)任阿姆斯特丹大學(xué)歐洲合同法研究中心主任。
誠然，海塞林克的背景，阿姆斯特丹上訴法院助理法官，歐洲民法典研究組阿姆斯特丹小組負(fù)責(zé)人，這些決定了其研究和寫作的視角。作為當(dāng)代歐洲私法學(xué)界的代表性人物，他在歐洲私法、法系理論和法學(xué)方法論等領(lǐng)域的研究成果具有說服力和代表性。
在僅僅32年的時(shí)間內(nèi)，大陸法系以及歐洲各國法律體系發(fā)生了深刻的變化，從這種變化中，我們可以探析法系理論在歐洲這樣一個(gè)“充分融合化”的區(qū)域內(nèi)，如何產(chǎn)生、發(fā)展、演變，最后走向了困境。
二、19世紀(jì)前后歐陸法系的傳統(tǒng)特征
從梅里曼的《大陸法系》一書中，我們可以窺視19世紀(jì)歐洲大陸特殊的、區(qū)別于英美的法系發(fā)展特征，在法學(xué)理論、法律實(shí)踐、法學(xué)教育和表現(xiàn)形式上，他們都展現(xiàn)出了固有的特色。
(1)法學(xué)理論：法律淵源、法律解釋、法之確定性、公私法的劃分
在19世紀(jì)前后，歐洲大陸的法系(除英國外)在法學(xué)理論上呈現(xiàn)出一些固定的特征：在法律淵源上，僅承認(rèn)法律、法規(guī)和具有效力的習(xí)慣是法律的淵源，而判例不能成為淵源;在法律解釋上，法國和德國嚴(yán)格限制法官對法律適用進(jìn)行解釋，而奧地利和瑞士則允許法官解釋甚至創(chuàng)制法律，但總體上，仍嚴(yán)格控制對法律的解釋;在法之確定性上，為了法典的確定性和原則性，進(jìn)而放棄法律的靈活性;在公私法的劃分上，基本遵從公法與私法的劃分方式，而社會法則作為一種中間狀態(tài)的法律而補(bǔ)充存在。
(2)法律實(shí)踐：立法、法官、法院
由于基礎(chǔ)理論的導(dǎo)向性作用，19世紀(jì)以來歐洲的司法實(shí)踐也展現(xiàn)出特有的形式：從立法看，許多國家都是通過民主選舉立法機(jī)關(guān)工作人員，進(jìn)而通過他們代表民意創(chuàng)制法律，這從19世紀(jì)以來歐洲的民商事法律“法典化”運(yùn)動可以看出，其中法國與德國的民法典中可以看出來;從司法者看，法官是立法的設(shè)計(jì)者和實(shí)踐的操控者，他們依據(jù)職權(quán)嚴(yán)格的適用法律，被視為“宣讀法律辭令之喉舌;不得削弱法律之效力，亦不得損及法律之嚴(yán)密規(guī)定”，①他們是絕對的裁判者;從司法機(jī)構(gòu)看，法院的任務(wù)就是單純地適用包含在法典之中的各類規(guī)則。
