研究封建刑法，淺析奸非罪規(guī)定對(duì)現(xiàn)代的啟示
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封建刑法中奸非罪規(guī)定的啟示
我國(guó)的刑法史可以從奴隸制社會(huì)追溯起，歷經(jīng)了奴隸制刑法、封建制刑法、近代中國(guó)刑法和現(xiàn)代刑法四個(gè)階段。自近代以來(lái)，主要通過法律移植的方式，借鑒西方法律的發(fā)展，形成有自己特色的法律。而封建制刑法，是在我國(guó)兩千年的封建社會(huì)和小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展下形成了日臻完善的刑罰和刑種，尤其《唐律》，統(tǒng)一了我國(guó)封建制法典的基本內(nèi)容和體例，統(tǒng)一了封建制刑罰的種類和體系，確立了“八議”、“十惡”、“請(qǐng)減”、“贖刑”等制度，成為了我國(guó)封建制法典的典型。 這些制度的確立，蘊(yùn)含著禮法合一的思想，用刑法的法律制度賦予人們應(yīng)當(dāng)遵守的封建倫理道德以強(qiáng)制力，增強(qiáng)了禮的束縛作用。古代本文由畢業(yè)論文網(wǎng)http://m.78375555.com收集整理刑法是先有刑后有法，封建刑法著重于刑罰，通過嚴(yán)厲酷刑的規(guī)定，推行輕罪重刑、一斷于法，嚴(yán)刑峻法、懲辦威嚇的封建刑法思想，現(xiàn)代對(duì)古代刑法的研究也著重刑罰，但封建刑法對(duì)罪行規(guī)定的條文同樣具有研究?jī)r(jià)值，并可以比較現(xiàn)行刑法中的相關(guān)規(guī)定，從中得出利弊的借鑒。本文將選取宋、元、明、清律例中關(guān)于奸非罪的規(guī)定進(jìn)行分析。
一、奸非罪規(guī)定的由來(lái)及條文
所謂“奸”，是指男女之間的不正當(dāng)行為，這種行為遭到了倫理道德的否定性評(píng)價(jià)，在禮法合一的傳統(tǒng)法律中，肯定了倫理道德的這種否定性評(píng)價(jià)。奸非罪的由來(lái)，始于西漢時(shí)期對(duì)非法性交犯罪行為的制裁，該罪名包括強(qiáng)奸與和奸兩種行為方式，自宋朝起，在法律中明文寫入了除強(qiáng)奸與和奸的第三種非法性交行為，即與幼女自愿發(fā)生的性行為，仍按照強(qiáng)奸罪定罪。
宋朝的法律在唐朝法律撰寫的基礎(chǔ)上，制定了更為細(xì)密的條款，其中增加了強(qiáng)奸未遂和奸淫幼女罪的規(guī)定，不再僅僅將奸非罪區(qū)分為強(qiáng)奸與和奸。宋代的奸淫罪名記載于《慶元條法事類》卷八十之中，如《雜敕》：“諸強(qiáng)奸者（女十歲以下，雖和亦同），流三千里，配遠(yuǎn)惡州;未成，配五百里。”條文的前半段以補(bǔ)充方式增加了與幼女發(fā)生性行為的，不論其主觀自愿，仍然按照強(qiáng)奸罪定罪，條文的后半段區(qū)分了強(qiáng)奸的既遂和未遂形態(tài)，分別處以不同程度的刑罰。
元代制定的《大元通制》設(shè)定了專門的章節(jié)規(guī)定奸非罪，屬于通制的第十類，分為和奸和強(qiáng)奸，再根據(jù)強(qiáng)奸對(duì)象身份的高低區(qū)分法定刑。另比《慶元條法事類》更為細(xì)致的規(guī)定了“諸強(qiáng)奸幼女者處死，雖和同強(qiáng)，女不坐。凡稱幼女，止十歲以下女”。 該規(guī)定的法定刑與宋朝相比更為嚴(yán)厲，同時(shí)明確了幼女不承擔(dān)刑事責(zé)任。
明代起將奸非罪改稱為犯奸，在律例中對(duì)非法性交行為采取了設(shè)置內(nèi)亂罪和犯奸罪的立法方式，同時(shí)，《大明律》把與賣淫幼女自愿發(fā)生性行為定義為刁奸。“刁奸實(shí)是叼奸，叨是饕的別稱，貪財(cái)為饕。叼奸即因財(cái)而奸，究級(jí)就是賣淫，因而是和奸的一種。” 《大明律·奸非》：刁奸者，杖一百，奸幼女十二歲以下者，雖和同強(qiáng)�？梢哉f，《大明律》中雖然對(duì)幼女的身份有所區(qū)分，但仍舊將與幼女發(fā)生性行為的行為歸屬于強(qiáng)奸。
清代的律例刪去了刁奸幼女行為的條款，但對(duì)刁奸行為進(jìn)行懲罰，所依照的原則仍是“雖和同強(qiáng)”。在《大清律例》的《條例》中補(bǔ)充了對(duì)不同年齡幼女誘奸行為的處罰，“如強(qiáng)奸十二歲以下、十歲以上幼童者，擬斬監(jiān)侯;和奸者，照奸幼女雖和同強(qiáng)論律，擬絞監(jiān)候。”由于不同年齡幼女的認(rèn)識(shí)不一，其所遭受的危害性大小也不同，因此處罰不一樣，意圖在于通過細(xì)致合理的規(guī)定保護(hù)幼女的人身權(quán)利。
二、奸非罪所體現(xiàn)的封建刑法思想和原則
封建刑法所蘊(yùn)含的原理、原則幾乎不用明確的文字記載來(lái)表明，只包含在罪名和刑罰的規(guī)定之中。封建刑法的目的是維護(hù)封建專制統(tǒng)治階級(jí)的利益，維護(hù)封建社會(huì)的穩(wěn)定和鞏固中央集權(quán)，根據(jù)周密所撰寫的《中國(guó)刑法史》概括的封建刑法思想，可以歸結(jié)為兩點(diǎn)，一輕罪重刑、一斷于法，以殺去殺、以刑去刑;二嚴(yán)刑峻法、懲辦威嚇。這種概括總結(jié)是從封建刑罰體系的角度出發(fā)，闡明我國(guó)封建刑法中刑罰的殘酷嚴(yán)厲。封建制五刑自隋朝《開皇律》正式確立對(duì)后世的封建刑法影響深遠(yuǎn)，奸非罪是嚴(yán)重違背倫理道德的犯罪行為，在封建刑法中對(duì)其規(guī)定了嚴(yán)厲的刑罰，輕則杖一百，重則死，統(tǒng)治者希望通過用刑的嚴(yán)苛、殘酷最終以消滅犯罪，直至消滅刑罰，使得民眾尊重法律，尊重法律所體現(xiàn)和維護(hù)的社會(huì)倫理，進(jìn)而不再輕犯。與奸非罪相對(duì)應(yīng)的刑罰正是體現(xiàn)了嚴(yán)刑峻法、懲辦威嚇的刑罰思想。
量刑從重從輕原則。自唐代以前，對(duì)奸非罪的規(guī)定并不缺乏，其設(shè)立的目的是通過嚴(yán)厲酷刑否定該行為，將道德上的否定性評(píng)價(jià)用法律賦予其強(qiáng)制約束力。從宋代以來(lái)，對(duì)奸非罪逐步做出細(xì)致的規(guī)定，納入了刁奸行為，擴(kuò)大奸非罪的行為方式。而在量刑方面，根據(jù)行為人的情節(jié)不同，犯罪形態(tài)不同，設(shè)置了不同等級(jí)的刑罰。同罪異罰不僅針對(duì)身份犯，還針對(duì)行為人的犯罪情節(jié)輕重不同，如宋代律例區(qū)分犯罪既遂和未遂，清代根據(jù)行為對(duì)象年齡的不同設(shè)置不同刑罰，這種立法方式是我國(guó)封建刑法立法技術(shù)發(fā)達(dá)的表現(xiàn)，也是人本主義思想的寫照，是我國(guó)立法技術(shù)的一大進(jìn)步，這種進(jìn)步歷經(jīng)幾朝幾代慢慢演進(jìn)，是法律人性化的體現(xiàn)。
禮法合一，倫理是法律的基礎(chǔ)。把封建倫理道德的精神力量與政權(quán)法律統(tǒng)治力量緊密糅合在一起，法的強(qiáng)制力加強(qiáng)了禮的束縛作用，禮的約束力增強(qiáng)了法的威懾力，從而構(gòu)建了嚴(yán)密的統(tǒng)治法網(wǎng)。封建禮教是社會(huì)一般倫理為基礎(chǔ)，違背社會(huì)倫理的即是不道德的，就應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，這是傳統(tǒng)倫理道德和當(dāng)時(shí)社會(huì)發(fā)展方向相一致的。由于封建社會(huì)崇尚禮教，從西周開始就有了以德配天的法治思想，進(jìn)而發(fā)展到封建社會(huì)鼎盛時(shí)期仍要求“以刑去刑”或者“以德去刑”，在禮教深嚴(yán)、道德崇高的封建社會(huì)里，刑法就是倫理道德和法律體制的產(chǎn)物，封建刑法是明顯具有倫理性的法律。奸非罪在封建刑法中設(shè)立的倫理基礎(chǔ)是夫?yàn)槠蘧V和貞節(jié)觀念。 根據(jù)《周易·序卦》有云：“有天地，然后有萬(wàn)物;有萬(wàn)物，然后有男女;有男女，然后有夫婦;有夫婦，然后有父子;有父子，然后有君臣;有君臣，然后有上下;有上下，然后禮義有所措。夫婦之道不可以不久也。”因此，破壞夫妻關(guān)系本身是違背自然規(guī)律的，是破壞了倫理的根基。
三、 現(xiàn)行刑法中相關(guān)規(guī)定的利弊分析
自新中國(guó)成立后，我國(guó)的法律體制發(fā)生了巨大的變化，雖然從清末起，我國(guó)的法律制度主要移植西方法律制度，但到1997年修訂現(xiàn)行刑法時(shí)，還是根據(jù)我國(guó)國(guó)情和特色制定了符合我國(guó)實(shí)際情況的條款。由于1979年刑法典沒有關(guān)于刑法原則的規(guī)定，這種狀況使得當(dāng)時(shí)我國(guó)刑事立法和司法的質(zhì)量受到了影響。經(jīng)國(guó)家立法機(jī)關(guān)廣泛征求意見后，終在1997年刑法中確立了罪刑法定原則、適用刑法人人平等原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。
刑法基本原則的確立并沒有排斥社會(huì)倫理道德，而是我國(guó)在經(jīng)歷了數(shù)百年的動(dòng)蕩中，追求法律的嚴(yán)格主義，以至于現(xiàn)行刑法的修訂中沒能將傳統(tǒng)社會(huì)倫理完全保存。如封建刑法中奸非罪規(guī)定的倫理基礎(chǔ)是夫?yàn)槠蘧V和貞節(jié)觀念，而1997年刑法把該條分解為第236條、237條規(guī)定，設(shè)置在侵害公民人身權(quán)利、民主權(quán)利一章中，目的在于保護(hù)婦女、兒童的人身權(quán)利，是人人平等法律原則的體現(xiàn)，去除了封建禮教中對(duì)人格平等的束縛。相比封建刑法，1997年刑法第236條規(guī)定的強(qiáng)奸罪中，設(shè)置了奸淫不滿14周歲幼女的法定從重情節(jié)和強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣等五種加重情形，并根據(jù)情節(jié)輕重劃分兩個(gè)量刑檔次。第237條的設(shè)置將強(qiáng)奸行為和猥褻行為區(qū)分，單獨(dú)規(guī)定猥褻、侮辱行為，并在本條中區(qū)分強(qiáng)制猥褻行為和強(qiáng)制侮辱行為，并將猥褻兒童作為法定從重處罰情節(jié)。刑法典在總則中規(guī)定了犯罪形態(tài)，在分則的具體罪名中區(qū)分了同一行為不同情節(jié)所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，并且擴(kuò)大了行為侵害的犯罪對(duì)象的范圍，這是在“犯罪化”立法模式下的進(jìn)步。
值得懷疑的是，封建刑法中“奸幼女，雖和同強(qiáng)”的規(guī)定在1997年刑法中被改變。第236條第2款中已規(guī)定“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰”，即表明不論幼女是否自愿，都應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪定罪處罰，是“雖和同強(qiáng)”的原則體現(xiàn)。但在妨害社會(huì)管理秩序罪一章組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪一節(jié)中，現(xiàn)行刑法的修訂中增加了嫖宿幼女罪的規(guī)定，即嫖宿不滿十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。這一條文規(guī)制的是與不滿十四周歲的幼女發(fā)生性行為的行為，但因該幼女以賣淫為職業(yè)，具有特定身份，因而行為人不以強(qiáng)奸罪定罪處罰，是“雖和不同強(qiáng)” 規(guī)定。有論者認(rèn)為，從肯定立法的立場(chǎng)出發(fā)，該罪具有獨(dú)立的犯罪構(gòu)成，與強(qiáng)奸罪（奸淫幼女）是法條競(jìng)合關(guān)系，獨(dú)立成罪的目的是為了更好保護(hù)幼女的身心健康，如張明楷教授。有論者認(rèn)為，獨(dú)立成立嫖宿幼女罪是立法不周嚴(yán)，違背了罪刑法定原則和適用法律人人平等原則，該行為可以由強(qiáng)奸罪和猥褻兒童罪規(guī)制，如謝望原教授。兩種對(duì)立的觀點(diǎn)，均沒有體現(xiàn)出該罪成立是具有或缺乏社會(huì)倫理基礎(chǔ)，與刑法史發(fā)展的縱向比較中，封建刑法沒有具體的法律原則，卻是傳統(tǒng)倫理道德和當(dāng)時(shí)社會(huì)發(fā)展方向相一致的產(chǎn)物，禮教和社會(huì)倫理為法律的制定提供了理論依據(jù)。
綜上，隨著歷史潮流的演進(jìn)，立法技術(shù)也在日趨完善，對(duì)封建刑法所蘊(yùn)含的思想應(yīng)當(dāng)揚(yáng)棄式的保留。法律規(guī)制社會(huì)一般人的行為，保護(hù)最基本的道德，因此，封建刑法所保護(hù)的社會(huì)倫理對(duì)如今刑法的修訂是具有借鑒意義的。
