關(guān)于清末《公司律》及民初《公司條例》之比較研究
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摘要：1904年頒布的清末《公司律》，是中國第一部公司法，它確立了中國近代公司法制，開了中國近代公司立法之先河。隨著中國公司經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，1914年北洋政府在清末《公司律》的基礎(chǔ)上制定了《公司條例》，它進(jìn)一步規(guī)范了中國的公司組織，基本上奠定了中國公司法的模式。本文試從這兩部公司法的內(nèi)容概況、對股份有限公司的有關(guān)規(guī)定以及法律移植等方面加以比較。
論文關(guān)鍵詞：《公司律》,《公司條例》,比較,法律移植
清末《公司律》共131條，分為11節(jié)。第一節(jié)、公司類別及呈報(bào)辦法；第二節(jié)、股份；第三節(jié)、股東權(quán)利各適宜；第四節(jié)、董事；第五節(jié)、查帳人；第六節(jié)、董事會(huì)議；第七節(jié)、眾股東會(huì)議；第八節(jié)、賬目；第九節(jié)、變更公司章程；第十節(jié)、停閉；第十一節(jié)、罰例。
《公司條例》共251條，分為6章，另附“附則”。第一章、總綱；第二章、無限公司，其中包括“舍利”、“公司內(nèi)部之關(guān)系”、“公司對外只關(guān)系”、“股東之推估”、“公司之解散”、“清算”6節(jié)；第三章、兩合公司；第四章、股份有限公司，分“設(shè)立”、“股份”、“股東會(huì)”、“董事”、“監(jiān)察人”、“公司之計(jì)算”、“公司債”、“變更章程”、“解散”、“清算”10節(jié)；第五章、股份兩合公司；第六章、罰例；附則。
清末《公司律》僅131條，“體裁不齊，內(nèi)容極為簡略，不適于用”[1]對一些涉及公司運(yùn)作的基本問題，如公司債務(wù)、監(jiān)事、監(jiān)事會(huì)和董事長的權(quán)利和義務(wù)、公司的分立與合并等都未作專門的規(guī)定。并且將各種公司的設(shè)立、變更、終止、組織機(jī)構(gòu)等事宜一并規(guī)定，不能突出每種公司各自的特點(diǎn)。公司機(jī)關(guān)間的權(quán)限不清，結(jié)構(gòu)混亂。而《公司條例》有251條，并且按照章節(jié)形式編排，在條文的規(guī)定上已有較大進(jìn)步。它將各種公司按章分類規(guī)定，在每章下面具體規(guī)定其設(shè)立、變更、終止以及組織機(jī)構(gòu)等事宜，并且對股份有限公司、無限公司兩種重要的公司組織進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。整個(gè)條文關(guān)系明了，脈絡(luò)清晰，重點(diǎn)突出，與日本1899年制定的《商法》第二編公司法極其相似，基本上確立了近代中國公司法的框架。
關(guān)于公司定義。《公司律》規(guī)定“凡湊集資本共營貿(mào)易者名為公司”。這是在中國歷史上第一次對“公司”作了法律界定�！豆緱l例》僅規(guī)定“公司是以商行為為業(yè)而設(shè)立之團(tuán)體”。兩者都沒有明確規(guī)定公司以營利為目的，沒有明確將以“共營貿(mào)易”和“商行為”達(dá)到一定公益目的的團(tuán)體與公司區(qū)分開來。
關(guān)于法人。由于修律者的局限和當(dāng)時(shí)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的限制，清末《公司律》根本沒有提及公司這一法人的本質(zhì)特征，這是其最大的局限�！豆緱l例》吸取了這一教訓(xùn)，于第三條明確規(guī)定“凡公司均為法人”，以法律的形式確認(rèn)公司企業(yè)的法人地位，是中國公司立法史上的重大進(jìn)步。
關(guān)于責(zé)任制。首先，關(guān)于無限責(zé)任�！豆韭伞返谌粭l規(guī)定：“凡合資公司、股份公司于呈報(bào)商部注冊時(shí)未經(jīng)聲明有限字樣，應(yīng)作無限公司論；如遇虧蝕，除將該公司產(chǎn)業(yè)變售償還外，尚有不足，應(yīng)向合資人、附股人另行追補(bǔ)。”第三十二條規(guī)定：“無限公司或鋪戶等欠賬、虧蝕，可向股東、鋪戶追償，并將自己名下產(chǎn)業(yè)變售封抵。”而《公司條例》在無限公司一章中更加明確地規(guī)定了無限責(zé)任。第三十五條規(guī)定：“公司所有財(cái)產(chǎn)不足抵補(bǔ)其虧欠各款時(shí)，股東應(yīng)連帶負(fù)清償之責(zé)任。”第三十六條規(guī)定：“公司成立后而加入為股東者，于其未加入前所有公司原欠各款亦負(fù)責(zé)任。”第三十九條規(guī)定：“公司如有歷年虧折，非經(jīng)彌補(bǔ)，后有盈余，不得分派利益……”第四十條規(guī)定：“公司之債務(wù)者，不得以其債務(wù)，與封于股東之債權(quán)彼此抵消。” 此外，股東實(shí)行禁業(yè)原則，不得為他公司之無限責(zé)任股東。自古以來，欠債還錢天經(jīng)地義，我國歷代法律均嚴(yán)格保護(hù)債權(quán)人的利益，《公司律》和《公司條例》不同程度的照顧了我國的習(xí)慣，同時(shí)，無限責(zé)任制較適合于小規(guī)模的公司，適應(yīng)了當(dāng)時(shí)的國情。
其次，關(guān)于有限責(zé)任�！豆韭伞返诰�、二十九兩條規(guī)定：“合資有限公司（股份有限公司）如有虧蝕、倒閉、欠賬等情，查無隱匿銀兩、訛騙諸弊，只可將其合資銀兩之盡數(shù)（股份銀兩繳足），并該公司產(chǎn)業(yè)變售還償，不得另向合資人（股東）追補(bǔ)。”[3]這里反映的法律規(guī)范，主要是帶入了企業(yè)經(jīng)營“有限責(zé)任”的權(quán)利義務(wù)概念，只要是符合“合資有限公司”、“股份有限公司”成立要件并經(jīng)商部核可注冊，這類“公司”就能享有政府提供的財(cái)產(chǎn)保護(hù)：在企業(yè)經(jīng)營“有限責(zé)任”外，“不得另向合資人（股東）追補(bǔ)”。這可以說是《公司律》保障本國商人利益最關(guān)鍵的內(nèi)容。此外，《公司律》第三十八條還規(guī)定了股票可以自由轉(zhuǎn)賣。而《公司條例》對股份有限公司的行為作了較為詳細(xì)的規(guī)定，一定程度上規(guī)范了股份有限公司的行為。第一百二十六條規(guī)定：“各股東之責(zé)任以繳清所原認(rèn)或接受之股銀為限······股銀應(yīng)繳現(xiàn)款不得向公司以別種債券作抵。”第一百三十條規(guī)定了股份可以轉(zhuǎn)讓。此外，建立了有限責(zé)任原則的保障和監(jiān)督機(jī)制：不得損害法人財(cái)產(chǎn)；股東必須履行繳納股款的義務(wù)；不得隨意增減資本；公司盈余先提公積金，彌補(bǔ)虧損后，方能分派于股東；公司虧折資本至半數(shù)時(shí)，董事應(yīng)召集股東股東會(huì)報(bào)告，資不抵債時(shí)應(yīng)申請破產(chǎn)。這種制度符合了利潤最大化的商品價(jià)值規(guī)律，將降投資風(fēng)險(xiǎn)縮小到最低限度，大大刺激了股東的投資熱情，促進(jìn)了公司的發(fā)展。雖然《公司律》對此也有所規(guī)定，但《公司條例》的規(guī)定更加詳細(xì)和明確。
二
股份有限公司是適應(yīng)社會(huì)化大生產(chǎn)的需要而產(chǎn)生的一種公司組織，由于它具有強(qiáng)大的集資功能，分散投資風(fēng)險(xiǎn)、靈活的投資方式和貫徹“兩權(quán)分離”的精神等一系列優(yōu)點(diǎn)，在公司發(fā)展過程中的作用越來越大，代表了公司發(fā)展的一種趨勢，并且反映到了公司立法上。現(xiàn)將《公司律》和《公司條例》中關(guān)于股份有限公司的某些規(guī)定作一番比較。
關(guān)于公司設(shè)立�！豆韭伞吩诘谝还�(jié)“公司分類及創(chuàng)辦呈報(bào)法”中規(guī)定了股份有限公司設(shè)立的某些條件，如股份有限公司設(shè)立時(shí)股東的人數(shù)，在創(chuàng)辦之前應(yīng)先訂立創(chuàng)辦合同等，其創(chuàng)辦合同應(yīng)載明公司名稱、場所、業(yè)務(wù)范圍、總資本、總股份、每股價(jià)額、創(chuàng)辦人所認(rèn)股數(shù)、公司通知股東方式、創(chuàng)辦人姓名、住址等。凡創(chuàng)立公司，均須赴商部注冊，注冊時(shí)須將創(chuàng)辦合同、公司章程等一概呈報(bào)商部存案。股份有限公司必須是在以招齊、并經(jīng)眾股東公舉“查察人”查驗(yàn)證明無誤時(shí)，才能赴商部注冊。而《公司條例》中規(guī)定了股份有限公司的成立更為具體。它規(guī)定發(fā)起人為七人以上，并應(yīng)訂立章程，章程規(guī)定與《公司律》的規(guī)定類似。股份由發(fā)起人認(rèn)足時(shí)公司即此成立；公司股份非由發(fā)起人認(rèn)足者，其公司以創(chuàng)立會(huì)完結(jié)時(shí)成立，公司成立后，發(fā)起人應(yīng)于十五日內(nèi)向“該管官廳注冊”。由《公司律》規(guī)定的“向商部注冊”到《公司條例》規(guī)定的向“該管官廳”注冊，可以看出，注冊主管單位已經(jīng)下放，簡化了公司注冊的程序和步驟，提高了辦事效率，在一定程度上也反映了當(dāng)時(shí)公司經(jīng)濟(jì)的發(fā)展�！豆緱l例》中對發(fā)起人的規(guī)定較《公司律》詳細(xì)得多。發(fā)起人須訂立公司章程，認(rèn)繳股款，召集創(chuàng)立會(huì)，選任董事及監(jiān)查人，以及負(fù)連帶賠償?shù)蓉?zé)任。
關(guān)于公司股份。《公司律》規(guī)定所有股票均為記名式，在不違背公司章程的前提下可以自由轉(zhuǎn)讓，但承買之人應(yīng)赴公司總號(hào)注冊方能有效�！豆緱l例》規(guī)定了股份有限公司的股票分為記名式和無記名式兩種。股票也可以自由轉(zhuǎn)讓，但記名股票在轉(zhuǎn)讓時(shí)，必須將承買人的姓名、住址記載于股東名簿，無記名股不受限制。
記名股票可以使公司股東結(jié)構(gòu)相對穩(wěn)定，保障股東大會(huì)的正常運(yùn)行，無記名股一般轉(zhuǎn)讓更為便利�！豆緱l例》明確規(guī)定了：“公司得以章程發(fā)行優(yōu)先股。”這較《公司律》有一個(gè)較大的進(jìn)步。優(yōu)先股即在物質(zhì)利益分配方面優(yōu)于普通股的股份，如優(yōu)先分配公司股利，優(yōu)先分配公司剩余財(cái)產(chǎn)。事實(shí)上，優(yōu)先股是以限制或放棄表決權(quán)為代價(jià)換取物質(zhì)利益分配方面的優(yōu)先待遇。這適合于那些只關(guān)心公司收益而不愿或不能過問公司業(yè)務(wù)的投資者的投資心理和投資需求，有利于最大限度的籌集資本。
關(guān)于公司組織機(jī)構(gòu)�！豆韭伞泛汀豆緱l例》都明確規(guī)定了股份有限公司的組織機(jī)構(gòu)。股份有限公司的組織機(jī)構(gòu)由股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)組成。股東會(huì)是公司最高權(quán)力機(jī)關(guān)，它由全體股東組成，對公司基本事項(xiàng)作出規(guī)定。如審議批準(zhǔn)董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的報(bào)告，選舉和更換董事，決定有關(guān)董事的報(bào)酬事項(xiàng)等等。董事會(huì)是公司的最高執(zhí)行機(jī)構(gòu)，由股東會(huì)選出的董事組成。董事會(huì)的主要職權(quán)有：負(fù)責(zé)召集股東大會(huì)，并向股東大會(huì)報(bào)告工作，執(zhí)行股東大會(huì)的決議，制定公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案等。監(jiān)事會(huì)是由股東會(huì)選舉出的監(jiān)察人所組成的，專門對董事會(huì)實(shí)行監(jiān)督的機(jī)構(gòu)。
與《公司律》相比《公司條例》對股東權(quán)力有所限制，而對董事地位、權(quán)力有所提高�！豆韭伞返谝话贄l規(guī)定：“會(huì)議時(shí)，有一股者得一議決之權(quán)，如一人有十股者即有十議決之權(quán)，依此類推。”《公司條例》第一百四十五條規(guī)定：“公司各股東每一股有一決議之權(quán)，但一股東而有十一股以上者，其議決權(quán)之行使得以章程限制之。”這有利于防止大股東違背多數(shù)人的意志，做出有損公司利益或只考慮個(gè)人利益的決議。《公司條例》第一百五十六條規(guī)定：“（公司）如無正當(dāng)理由而開除之董事，得向公司要求損害賠償。”第一百五十八條規(guī)定：“董事得各自代表公司。”這些規(guī)定有利于保障董事作為執(zhí)行機(jī)關(guān)的權(quán)利，表明了董事地位的提高。
關(guān)于公司債。公司債是指公司通過發(fā)行公司債券的方式，籌集生產(chǎn)經(jīng)營資金，而形成的一種在約定期限內(nèi)還本付息的債權(quán)債務(wù)關(guān)系�！豆韭伞分袥]有規(guī)定公司債�！豆緱l例》規(guī)定了記名公司債和無記名公司債兩種，并且對公司債的發(fā)行進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定：“（公司債的發(fā)行）應(yīng)由股東總數(shù)過半且股份總數(shù)過半之股東到場，而以其議決權(quán)之過半行之。”將“公司債”通過立法加以規(guī)范是公司法制史上的一種進(jìn)步。
三
清廷開始修律的諭旨中，就有命令出使大臣查取各國法律咨送國內(nèi)之語，即以參酌各國法律，務(wù)期中外通行為修律的基本要求，自然修訂法律館在改造舊律和編纂新律草案的過程中，始終都把翻譯各國法律作為修律的重要一環(huán)。沈家本把翻譯外國法典和法學(xué)著作提高到了“與明西法之宗旨，必研究西人之學(xué)，尤必編譯西人之書”的重要高度。[4]而《公司條例》主要采用了大陸法系的立法原理。由此可見，法律移植在清末民初公司法的編纂中起了重要的作用。
清末《公司律》對公司種類分類采用的標(biāo)準(zhǔn)不同。清末《公司律》規(guī)定公司分為合資公司、合資有限公司、股份公司、股份有限公司四種。由于當(dāng)時(shí)中國公司經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，挽回利權(quán)、法權(quán)思想的推動(dòng)，以及外國壓力的驅(qū)使，清政府“半是抗拒，半是被迫，半是不自覺地被推向這條道路”[5]進(jìn)行法制改革，倉促地制定了《公司律》。由于是首創(chuàng)，缺乏充分的立法準(zhǔn)備，很多內(nèi)容直接從外國公司法中移植。《公司律》既采用德日大陸法系的分類標(biāo)準(zhǔn)，又依照英美法系，它五分之三的條文仿效日本，五分之二的條文仿效英國。[6]所以有些條款“鹵莽滅裂”[7]顯得不倫不類。如沒有規(guī)定無限公司、兩合公司，而作了股份公司和合資公司的規(guī)定。這種規(guī)定在內(nèi)容上又存在著互相包容的問題。因此，這使得清末《公司律》在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的實(shí)用性不強(qiáng)。民國初年的《公司條例》吸取了這一教訓(xùn)，在當(dāng)時(shí)中國公司經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)上，采用德日大陸法系的分類標(biāo)準(zhǔn)，將公司分為無限公司、兩合公司、股份有限公司、股份兩合公司四種形式，并且第一次在法律上對無限公司、兩合公司做出了規(guī)定，符合了當(dāng)時(shí)的實(shí)際�！豆緱l例》雖仍多掛漏而不備，但其將公司分為無限公司、兩合公司、股份兩合公司、股份公司四種，似已逐漸確立現(xiàn)代公司之類型。[8]
中國現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)語主要是20世紀(jì)初期從日本借鑒過來的，所以清末大多數(shù)思想家是以中國傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)范疇和文言文表達(dá)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)思想。這也反映到了《公司律》的立法上，使得公司條文和理論出現(xiàn)亦土亦洋，亦舊亦新的過渡性痕跡，并且對通用的法律術(shù)語采用不多�！豆緱l例》采用大陸法系立法原理，在《公司律》的基礎(chǔ)上有很大改進(jìn)，采用了一些先進(jìn)的法律思想，對一些重要法理的規(guī)定也較之完善。明確規(guī)定了法人的地位；使用了一些專門的法律專業(yè)術(shù)語，如“權(quán)利”“義務(wù)”“第三人”“連帶無限責(zé)任”“利害關(guān)系人”等等。
中華民族生存條件的急劇惡化與民族危機(jī)引發(fā)了日益強(qiáng)烈的變革思潮運(yùn)動(dòng)，并且導(dǎo)致了近代中國人被迫以最快的速度移植西方法律文明，試圖借用西方現(xiàn)成的法制現(xiàn)代成果，挽救統(tǒng)治危機(jī)�！豆韭伞芬�“參酌中西”“模范列強(qiáng)”為宗旨，基本上就是參考西方資本主義國家的企業(yè)法，從公司分類、創(chuàng)辦申報(bào)、股東權(quán)益、董事職責(zé)到各項(xiàng)罰例等都與西方商法相同或類似。由于在缺乏充分的立法準(zhǔn)備的基礎(chǔ)上直接移植公司法中的內(nèi)容，因而忽視了當(dāng)時(shí)中國的本土習(xí)慣與外來法的融合，其中照抄照搬的現(xiàn)象不勝枚舉，以至于許多條文與中國的實(shí)際情況相脫節(jié)。[9]遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)近代中國公司經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
《公司條例》是在《公司律》的基礎(chǔ)上，經(jīng)農(nóng)工商總長張謇邀請各方專家“附加審視修正”[10]而成的。在制定過程中借鑒了《公司律》及清末公司制度實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，采用大陸法系公司制思想，并且認(rèn)識(shí)到法律的移植必須與本土資源相結(jié)合的問題。因此《公司條例》不僅在內(nèi)容上比《公司律》詳盡，而且在法理上也較之完善。
《公司律》及《公司條例》是在繼承和發(fā)展本國法制，以及吸收外國先進(jìn)立法理念和法律成果的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，為我們古為今用，洋為中用，博采眾家之長，進(jìn)一步完善現(xiàn)代公司法提供了不少經(jīng)驗(yàn)。隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的深入，與世界接軌的趨勢不可避免。因此，我們要在繼承和發(fā)展本國優(yōu)良的法律傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，大膽借鑒發(fā)達(dá)國家的成功經(jīng)驗(yàn)和先進(jìn)的法律成果，注意外來法律文化與本國實(shí)際相結(jié)合，努力促進(jìn)我國公司法制的健全和發(fā)展，促進(jìn)我國公司法制的現(xiàn)代化。
參考文獻(xiàn)：
[1] 楊幼炯《近代中國立法史》，商務(wù)印書館，1936年版，第74頁。
[3]《公司律》第9、29 兩條，文字基本相同，只要以括號(hào)內(nèi)的字替換即可，原文可見《大清法規(guī)大全》， 6冊，3022、3024頁。
[4]《寄移文存》六，《新譯法規(guī)大全序》。
[5] 張晉藩：《清律研究》，法律出版社，第220頁。
[6] 賴英照：《中國公司立法之回顧與前瞻》，《公司法論文集》，第九頁，臺(tái)北：財(cái)團(tuán)法人中華民國證卷市場發(fā)展基金會(huì)。
[7] 梁啟超：《敬告中國談實(shí)業(yè)者》，三聯(lián)書店，1977年版。
[8] 參閱林詠榮：《新版商事法新詮（上）》，五南圖書出版公司，1986年，第115頁。
[9] 何勤華主編：《法的移植與法的本土化》，法律出版社，2001年5月第1版，第188頁。
[10]《時(shí)報(bào)》1913年12月30日。
