淺談檢察機關(guān)參與量刑的實體與程序進(jìn)路_公訴權(quán)
2016-04-14 13:37:08 安裝信息網(wǎng)
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論文摘要：雖然量刑作為我國刑事訴訟案件的核心，但審判機關(guān)對量刑自由裁量的混亂以及檢察機關(guān)對量刑監(jiān)督的無力，使量刑的權(quán)威性始終不能獲得公眾的認(rèn)可與信賴。檢察機關(guān)享有的公訴權(quán)力必須突破單一的定罪請求，延伸為積極主動的量刑建議，從而對審判機關(guān)的量刑裁量由事后監(jiān)督轉(zhuǎn)變?yōu)槭虑爸萍s。檢察機關(guān)量刑建議權(quán)的有效行使，需要超越現(xiàn)有的定罪與量刑合一模式，建立相對獨立的量刑程序。當(dāng)然，檢察機關(guān)參與量刑并非僅僅是為其擴權(quán)，也需要關(guān)注量刑建議權(quán)的規(guī)制、與審判權(quán)力的協(xié)調(diào)、與檢察監(jiān)督權(quán)力的界分等相關(guān)問題。
論文關(guān)鍵詞：檢察機關(guān),量刑建議,公訴權(quán),實體,程序
自貝卡里亞以來，定罪問題一直被視為刑事訴訟的核心問題，無論是無罪推定、禁止強迫自證其罪、程序正義等訴訟理念，還是審判模式、司法證明等理論，幾乎都是圍繞著定罪問題而提出的。在我國，大多數(shù)刑事案件的被告人都做出了有罪供述，控辯雙方在案件中幾乎對被告人是否構(gòu)成犯罪的問題沒有明顯的爭議。[㈠]近些年，法院99%以上的刑事案件中都做出了有罪判決，做出無罪判決的情況實屬鳳毛麟角。[㈡]很顯然，我國刑事審判所要解決的主要問題其實是量刑問題。在新近發(fā)生的許霆案中，量刑問題引發(fā)的矛盾更為突出。[㈢]從許霆案的兩審判決看，認(rèn)定的罪名并無區(qū)別，是同一罪名：盜竊罪。重審法官作出兩個甚是迥異的判決，量刑幅度的巨大變化不但不會促進(jìn)社會更加規(guī)范，反而導(dǎo)致公眾對法律權(quán)威產(chǎn)生更深更廣的懷疑。
法治建設(shè)的進(jìn)步和文明，在刑事法治領(lǐng)域因量刑不公而引起的司法不公問題、司法公信力下降問題日益引起法學(xué)界和實務(wù)界的關(guān)注。人民群眾對法院量刑工作提出了一系列新要求、新期待：不僅要求定罪正確，還期待量刑公平公正；不僅要求量刑規(guī)范，還期待量刑公開透明……可見，量刑規(guī)范化已經(jīng)成為司法改革的重要領(lǐng)域。2009年6月1日，最高人民法院發(fā)布《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》和《人民法院量刑程序指導(dǎo)意見（試行）》，標(biāo)志著量刑改革全面進(jìn)入了實質(zhì)性階段。當(dāng)然，在規(guī)范量刑方面，檢察機關(guān)在不斷積極的探索：1999年，北京市東城區(qū)人民檢察院開始試行“公訴人當(dāng)庭發(fā)表量刑意見”，并在2000年初確定為公訴改革的課題之一；北京市豐臺區(qū)人民檢察院在部分案件中試行量刑建議的改革，以證據(jù)開示為前提，對公安機關(guān)偵查的案件、可能判處三年以下有期徒刑的案件以及普通程序簡化審的案件，提出量刑建議。2005年7月，最高人民檢察院出臺《人民檢察院量刑建議試點工作實施意見》，積極研究探索量刑建議制度，將量刑納入法庭審理程序，主要目的就在改變現(xiàn)在量刑混亂而又監(jiān)督乏力的局面，最大程度上維護(hù)司法公正、保障公民權(quán)利。
一、量刑中審判機關(guān)的無序與檢察機關(guān)的無奈
孟德斯鳩曾言：不受制約的權(quán)力必然走向腐敗。權(quán)力必須進(jìn)行制約，制約的目的在于取得權(quán)力之間的均衡，以防止某項權(quán)力的惡意膨脹。任何一種權(quán)力的運行都必須在合理的限度之內(nèi)，刑事訴訟運行也蓋莫能外。其中，法官的自由裁量權(quán)表現(xiàn)最為突出，“沒有限制的刑事自由裁量權(quán)則更可怕，它不僅對公民權(quán)利和自由造成嚴(yán)重威脅，而且也對國家、社會利益造成嚴(yán)重的損害�！盵㈣]法官的自由裁量權(quán)固然有其合理性和必要性，但自由裁量權(quán)過大也是量刑不當(dāng)、司法不公甚至司法腐敗的誘因。在我國刑法中，各個罪名的法定刑幅度都比較大，刑法中的三年以下有期徒刑、拘役或管制、一年到七年有期徒刑、三年到七年有期徒刑、三年到十年有期徒刑、十年以上有期徒刑、五萬元到五十萬元以下的罰金……在量刑種類和幅度的選擇問題上，法院由于不舉行專門的庭審程序，無論是公訴方、被害方還是被告方，都無法就量刑問題進(jìn)行舉證、質(zhì)證和辯論，量刑幾乎完全成為法院自由裁量的對象。出庭支持公訴的檢察官盡管可以宣讀起訴書、發(fā)表公訴意見，卻無法在制度層面上就量刑問題發(fā)表意見，并與辯護(hù)方展開質(zhì)證和辯論。被告人、辯護(hù)人盡管可以在法庭辯論階段提出從輕、減輕或者免除刑罰的辯護(hù)意見，卻無法就量刑問題向法庭施加全面有效的影響。在我國成文法法統(tǒng)下，審判機關(guān)在刑罰適用方面的自由裁量不受先例的制約，刑事立法中關(guān)于刑罰適用的條款過于疏松，同一罪名在刑法上所適用的刑種和刑度跨越太大，導(dǎo)致審判機關(guān)在刑罰適用方面的自由裁量權(quán)難以受到合理的約束。[㈤]基于對法院濫用自由裁量權(quán)問題的普遍憂慮，社會各界出現(xiàn)了要求嚴(yán)格控制法院量刑權(quán)的呼聲。
針對法院濫用自由裁量權(quán)而導(dǎo)致量刑存在巨大差異的情形，當(dāng)前，檢察機關(guān)主要是通過抗訴程序來進(jìn)行糾正，也就是檢察機關(guān)對審判機關(guān)作出的判決、裁定，認(rèn)為確有錯誤時，依法向?qū)徟袡C關(guān)提出重新審理要求的訴訟活動。憲法規(guī)定：“人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)”，抗訴是法律授予檢察機關(guān)對審判機關(guān)審判活動是否合法實行監(jiān)督的重要手段和方式，“屬于法律監(jiān)督的性質(zhì)”。[㈥]即是有如此的規(guī)定，針對量刑自由裁量的糾正仍舊比較困難�！度嗣駲z察院組織法》和《刑事訴訟法》規(guī)定檢察機關(guān)認(rèn)為刑事判決或裁定“確有錯誤”時才能提出抗訴，但“確有錯誤”如何界定和把握沒有明確的規(guī)定�！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第397條、第406條對檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行抗訴的情形作了具體的規(guī)定，但規(guī)定得比較抽象和原則，操作性不強�！蛾P(guān)于刑事抗訴工作的若干意見》提出：刑事抗訴工作應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：堅持依法履行審判監(jiān)督職能與訴訟經(jīng)濟相結(jié)合；貫徹國家的刑事政策；堅持法律效果與社會效果的統(tǒng)一；貫徹“慎重、準(zhǔn)確、及時”的抗訴方針。這就是說，抗訴不單要考慮法院的判決，裁定是否在認(rèn)定事實，適用法律上確有錯誤，同時得考慮訴訟經(jīng)濟；不單注意法律效果，同時得結(jié)合社會效果。 法律制度本身的缺陷以及制度之外的條條框框，使得司法實踐中檢察機關(guān)提起抗訴難度增大，通過抗訴來對量刑進(jìn)行有效的監(jiān)督似乎離期待的目標(biāo)漸行漸遠(yuǎn)。
二、量刑建議是檢察機關(guān)公訴權(quán)延伸的實體選擇
公訴權(quán)是法律規(guī)定具有公訴職能的國家機關(guān)為追訴犯罪而向國家審判機關(guān)提起訴訟的權(quán)力。[㈦]公訴權(quán)的最終目的是追究被告人的刑事責(zé)任，從而遏制犯罪，恢復(fù)被破壞了的法律秩序。依照刑事法律關(guān)系的原理，犯罪行為一旦發(fā)生，行為實施者就必須承擔(dān)由刑事法律關(guān)系所決定的義務(wù)，即接受國家對其判定有罪并處以刑罰的義務(wù)，而作為社會利益保護(hù)者的檢察機關(guān)，就擔(dān)負(fù)起指控犯罪的職責(zé)，將被告的犯罪事實引渡到國家刑罰權(quán)的擁有者即審判機關(guān)面前，并提出定罪量刑的請求，犯罪因國家刑罰權(quán)的判定而受到制裁，被侵害的法益也由此得到救濟。[㈧]公訴權(quán)包括程序意義上的訴權(quán)也包括實體意義上的訴權(quán)。程序意義上的訴權(quán)主要有審查起訴權(quán)、決定起訴（不起訴）權(quán)、提起公訴權(quán)、支持公訴權(quán)、抗訴權(quán)。實體意義上的訴權(quán)主要是求刑權(quán)。求刑是公訴權(quán)的最終落腳和歸宿，可以說求刑權(quán)是公訴權(quán)的一種實體性請求權(quán)�！霸谠V訟主義的刑事程序中，這個實體請求并不意味著單純的提出訴愿，在合乎規(guī)范的情況下，具有一種法定的訴訟發(fā)動力和約束力，法院必須給予實體裁決并提供裁決的方案和理由�！闭且驗楣V權(quán)有了求刑這項功能，才使得它作為一種法律權(quán)能具有了實體方面的效能。通�！靶獭笔侵感塘P，即對犯罪的處罰，包括“定罪”的法律評價和“量刑”的法律處置，檢察機關(guān)的求刑權(quán)也就包括定罪請求權(quán)和量刑建議權(quán)，即一是向?qū)徟袡C關(guān)提起公訴，請求法院對被指控的犯罪予以確認(rèn)，這是在行使定罪請求權(quán)。二是請求法院在確認(rèn)其指控的犯罪的基礎(chǔ)上予以具體的刑罰制裁，這是量刑建議權(quán)。兩者都是公訴權(quán)的具體權(quán)能，相互聯(lián)系，不可分割。前者是后者的基礎(chǔ)，后者是前者的延伸和目的。定罪請求權(quán)解決的是某一危害行為是否符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成問題，而量刑建議權(quán)是在解決犯罪構(gòu)成問題之后，解決被告人刑事責(zé)任有無及其大小的問題，只有行為符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，才能進(jìn)一步談行為者的刑事責(zé)任問題，進(jìn)而決定刑罰的量定。從本質(zhì)來說，“量刑建議是公訴訟權(quán)的一部分，是一種司法請求權(quán)，它雖不具有終極性，但在刑事審判中起著承先啟后的作用，是國家實現(xiàn)刑罰權(quán)的一個不可或缺的環(huán)節(jié)�！盵㈨]
雖然，我國現(xiàn)行法律及司法解釋中均無檢察機關(guān)量刑請求權(quán)的規(guī)定�！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第281條規(guī)定，起訴書的主要內(nèi)容包括：……(四)起訴的根據(jù)和理由，包括被告人觸犯的刑法條款、犯罪的性質(zhì)、法定從輕減輕或者從重處罰的條件，共同犯罪各被告人應(yīng)負(fù)的罪責(zé)等。這并不意味著量刑建議權(quán)沒有存在的必要和法理依據(jù)。我國刑事訴訟吸收英美當(dāng)事人主義的合理內(nèi)涵，改為控辯式庭審方式，即控審分離，控、辯直接對抗，法官居中裁判。與舊的庭審方式相比，法官不再出示證據(jù)和主動進(jìn)行庭外調(diào)查，不再承擔(dān)原應(yīng)由控方承擔(dān)的舉證責(zé)任�？亍⑥q、審三者之間的關(guān)系是控方提出被告人有罪并追究其刑事責(zé)任的訴訟請求，辯方對此予以反駁，提出被告人無罪、罪輕或從輕、減輕處罰的主張及理由，法官作為獨立于控辯之外的第三方居中裁判，形成一個“三角訴訟結(jié)構(gòu)”。在“三角訴訟結(jié)構(gòu)”下，就要求作為控方的檢察機關(guān)明確提出其訴訟請求包括量刑請求，以此作為辯方辯護(hù)和法官裁判的依據(jù)。
在眾多試點的基層司法機關(guān)率先進(jìn)行的量刑制度改革，積極推行量刑請求以及與此配套的量刑答辯制度，可以說，已經(jīng)顯示出公訴權(quán)已經(jīng)超越固有的“定罪請求權(quán)”問題，而逐步延伸出“量刑建議權(quán)”的含義。量刑建議意味著檢察機關(guān)在傳統(tǒng)的起訴定罪內(nèi)容以外提出了另外的獨立訴訟請求——要求法院對被告人適用某種刑罰的建議。當(dāng)然，有些檢察機關(guān)在公訴意見中也會提出某種量刑意見，但這種量刑意見是不具體的，也很少提供具體的量刑情節(jié)和量刑理由。這種公訴意見在很大程度上仍然屬于定罪的延伸。而量刑建議則屬于一種獨立的公訴主張，只要法院認(rèn)真對待這種公訴主張，就要組織專門的聽證程序來審查該主張的可成立性問題。由此，如果說檢察機關(guān)的起訴引發(fā)的是法院就定罪問題組織的第一次審判程序的話，那么量刑建議則引發(fā)了法院對量刑問題的第二次審判程序。因此，檢察機關(guān)逐步將量刑建議權(quán)引入到公訴權(quán)的內(nèi)涵之中，而量刑建議作為公訴主張，又導(dǎo)致一種獨立的審判程序的構(gòu)建。量刑建議的最大意義是“完善了公訴權(quán)、擴展了辯護(hù)權(quán)、制約了（法官的）自由裁量權(quán)，可以促進(jìn)司法公正，提高司法效率”[㈩]，并且促使檢察機關(guān)將量刑公正問題納入公訴的目標(biāo)之中，根據(jù)量刑建議的采納情況來決定抗訴權(quán)的行使，有助于推動公訴權(quán)的公正實現(xiàn)。
三、量刑程序是檢察機關(guān)公訴權(quán)的運行保障
正義(亦指公正)是人們基于控制、約束自由價值和秩序價值之間沖突的烈度和范圍而做出的一項理性的自律安排。正義是法律制度所要實現(xiàn)的最高理想和目標(biāo)，也是人們用來評價和判斷一種法律制度具有正當(dāng)根據(jù)的價值目標(biāo)。 程序正義(也稱正當(dāng)程序)是正義的重要分支，是法律程序在具體運作過程中所要實現(xiàn)的價值目標(biāo)，具有保障實體公正性的功能，是一種過程價值。美國《布萊克法律辭典》將正當(dāng)程序解釋為：“任何權(quán)益受判決結(jié)果影響的當(dāng)事人都有權(quán)獲得法庭審判的機會，并且應(yīng)被告知控訴的性質(zhì)和理由，……合理的告知、獲得庭審的機會以及提出主張和辯護(hù)等都體現(xiàn)在程序性正當(dāng)程序中�！焙饬恳豁椩V訟活動是否符合程序正義，在于考察其能否保障受結(jié)果影響的人享有應(yīng)得的待遇。然而我國現(xiàn)階段在法官素質(zhì)無法得到保障的情況下，完全依靠法官的良心自律很難保證量刑的正義性，尋求制度上的保障才是我們的理性選擇。在我國現(xiàn)行刑事訴訟中，量刑是由法官和合議庭、審委會封閉地、獨立地進(jìn)行的一項裁判工作，不要求控辯雙方提出具體的量刑意見，更不要求就具體的量刑意見進(jìn)行辯論，控辯雙方基本上被排除在量刑過程之外，很難預(yù)測量刑結(jié)果，更不要求就具體的量刑過程進(jìn)行監(jiān)督，可以說程序法幾乎把量刑環(huán)節(jié)設(shè)計成為黑箱操作。量刑是刑事司法制度中的重要部分，是刑事正義的一半工程，曾根威彥教授說“量刑問題是刑法理論的縮圖，古典學(xué)派和近代學(xué)派的對立正好在量刑理論上極為鮮明的表現(xiàn)出來”。在我國刑法法定量刑幅度一般比較大，如“三年以上十年以下有期徒刑”，“十年以上有期徒刑，無期徒刑或者死刑”，“處五萬或五十萬以下罰金或者沒收財產(chǎn)”，“并處或單處票證價額的一倍以上五倍以下罰金”等等。在法定刑范圍內(nèi)，法官的刑法自由裁量權(quán)相當(dāng)大，若不適當(dāng)引入程序制約機制，很難防止自由裁量權(quán)的濫用和司法腐敗。僅有實體監(jiān)督而無程序制約的權(quán)力仍舊有濫用的趨勢。作為刑事訴訟一方當(dāng)事人的檢察機關(guān)量刑請求權(quán)的行使體現(xiàn)了對被告人訴訟主體地位的充分尊重，保障了受判決結(jié)果影響的被告人享有相應(yīng)的權(quán)利，使其可以預(yù)知自己的量刑可能，并就可能被判處的刑罰提出自己的意見。
在刑事審判中，檢察機關(guān)和被告人是一種互相對抗的關(guān)系。公訴案件一經(jīng)檢察機關(guān)向法院提起訴訟，即意味著國家對于被告人及其行為的不原諒。作為控方的檢察機關(guān)，目的就是通過指控和辯論來說服法官認(rèn)定被告人是有罪的并判處一定的刑罰，而被告人的目標(biāo)則恰恰相反，他是要通過辯解使法官認(rèn)為自己是無罪的，或者即使認(rèn)罪，也要以各種理由試圖說服法官對自己處以盡量輕的刑罰，總之，是要使自己的自由、生命、財產(chǎn)受到盡量少的剝奪和損害。我國的控辯式訴訟模式中，控辯雙方關(guān)系的對抗性特點得到了一定程度的體現(xiàn)。但這種特點目前只是在質(zhì)證和定罪環(huán)節(jié)體現(xiàn)得較為充分，控辯雙方在量刑問題上并沒有形成爭論的氣氛。檢察機關(guān)在量刑問題上的傳統(tǒng)做法是在公訴意見中指出被告人所具有的從重、從輕、減輕等情節(jié)，請求法官酌情裁判，但對于量刑并不提出具體意見。在這種情況下，由于控方?jīng)]有明確的量刑意見，作為辯方的被告人或辯護(hù)人無法有針對性地就公訴人的意見發(fā)表看法，只能提出自己對量刑的看法。實際上，控辯雙方說的是同一個問題，但形式上象兩條平行線，沒有交叉，沒有形成對話。在這種情況下，即使被告人或者辯護(hù)人想對量刑問題提出自己的意見，也是無的放矢。如果公訴人能夠在法庭上明確地提出自己對量刑的意見，辯方與公訴人意見不同的話，就可以有針對性地反駁公訴人的量刑建議，這樣就可以在量刑問題上與公訴人展開辯論，量刑環(huán)節(jié)即體現(xiàn)出了明顯的對抗性，刑事審判的抗辯性得到了加強，訴訟各方在一個法律適用過程中都能提出證據(jù)、闡述并證明自己的主張，真相就更可能被發(fā)現(xiàn)，法律也可得到正確的適用，從而使程序產(chǎn)生公正的結(jié)果。
作為與定罪并列的刑事審判的重要環(huán)節(jié)，量刑在審判過程中沒有體現(xiàn)出應(yīng)有的地位，更多是依附于定罪環(huán)節(jié)，使得定罪與量刑相合一，這種合一模式對于量刑公正的實現(xiàn)具有不可忽視的消極影響：在法庭調(diào)查中，不明確區(qū)分定罪的證據(jù)與量刑的證據(jù)，而是由公訴人和辯護(hù)人一并提出，容易影響法官定罪時的自由心證，“無論裁判者如何專業(yè)或者敬業(yè)，人們都很難將法庭上所列舉的信息加以分類以便將量刑有關(guān)的信息擱置起來，直到定罪判決確定以后才加以考慮�！逼浯�，在法庭辯論中，控辯雙方就定罪與量刑問題一并發(fā)表意見，容易使控辯雙方陷入一種尷尬的境地。在實踐中，有的被告人及其辯護(hù)人在進(jìn)行辯護(hù)時，既作無罪辯護(hù)，又提出從輕、減輕處罰的量刑辯護(hù)意見。如何處理定罪程序與量刑程序的關(guān)系，理論界與實務(wù)界都存在較大的紛爭�！度嗣穹ㄔ毫啃坛绦蛑笇�(dǎo)意見（試行）》中規(guī)定“四、適用普通程序?qū)徖淼陌讣�，在法庭調(diào)查過程中，可以根據(jù)案件具體情況先調(diào)查犯罪事實，后調(diào)查量刑事實；在法庭辯論過程中，也可以先辯論定罪問題，后辯論量刑問題。……五、適用簡易程序或普通程序?qū)徖淼谋桓嫒苏J(rèn)罪案件，在核實犯罪事實后，庭審主要圍繞量刑事實、情節(jié)和刑罰適用問題進(jìn)行舉證、質(zhì)證和辯論。”雖然其試圖建立起相對獨立的量刑程序，但仍難以達(dá)到立法初衷，這種設(shè)計只是在原有定罪程序的不同訴訟階段，相應(yīng)的附加了一個涉及量刑問題的訴訟活動，更像是定罪與量刑合一模式的改進(jìn)版，其目的主要在于提高審判效率和節(jié)約司法資源。 另外，按照適用普通、簡易的審判程序作為定罪與量刑程序分離與合同的標(biāo)準(zhǔn)，是否更加科學(xué)，是否符合訴訟原理，也是值得考慮的問題。其實，定罪程序與量刑程序是否分離，主要看被告人是否認(rèn)罪。在被告人不認(rèn)罪的案件中，將量刑階段從定罪階段分離出來的依據(jù)是刑事訴訟中的無罪推定原則。在被告人被依法確定有罪之前，顯然沒有必要也不宜關(guān)注被告人的量刑問題。一方面是維護(hù)被告人合法權(quán)益的需要，在被告人不認(rèn)罪的案件中，庭審時被告方的活動主要是圍繞“被告人無罪”這一中心議題進(jìn)行的，其主要精力也是放在證明被告人無罪的各種證據(jù)的調(diào)查和搜集上。另一方面是正確定罪的需要。在被告人不認(rèn)罪的案件中，將量刑階段與定罪階段分開，有助于防止審判法官因為事先接觸量刑事實（如品格事實、前科事實等）而形成不利于被告人的偏見，進(jìn)而影響定罪。而在被告人認(rèn)罪的案件中，由于控辯雙方在有罪問題上已經(jīng)沒有爭議，為了提高訴訟效率，法庭審理中可以將對有罪問題的確認(rèn)與量刑問題的調(diào)查放在同一程序中進(jìn)行，以節(jié)約司法資源。應(yīng)當(dāng)注意的是，在這類案件的訴訟程序中，審判人員在法庭調(diào)查開始之前，應(yīng)當(dāng)詢問被告人是否自愿認(rèn)罪，并告知被告人認(rèn)罪的后果，即法庭將直接按檢察機關(guān)指控的罪名定罪；法庭審理主要圍繞量刑問題進(jìn)行；對被告人可以酌定從輕處罰。如果被告人明確表示自愿認(rèn)罪并接受認(rèn)罪的結(jié)果，法庭審理按定罪與量刑合一模式進(jìn)行；如果被告人表示不認(rèn)罪，則案件適用定罪與量刑分離模式進(jìn)行。
四、檢察機關(guān)參與量刑需要注意的權(quán)力問題
法律的生命在于適用。法律若不運用于實踐,“有法不依”,法律便成為一紙空文。經(jīng)過十余年的理論探討與實踐摸索，檢察機關(guān)如何行使量刑建議權(quán)參與到量刑中來，已經(jīng)有了一個初步的制度構(gòu)想，例如關(guān)于行使量刑建議權(quán)的主體、提出量刑建議的時間、量刑建議的行使方式、量刑幅度的基準(zhǔn)等等，也亟需在實踐運用中進(jìn)一步強化，進(jìn)一步規(guī)范、發(fā)展和完善。但在量刑建議行使的過程中仍有幾個問題需要加以廓清。
�。ㄒ唬╆P(guān)于規(guī)制量刑建議權(quán)
量刑建議在一定程度上擴大了檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)，是權(quán)力就必須被制約，但是，當(dāng)前針對檢察機關(guān)量刑建議權(quán)的行使還沒有建立一套完善的內(nèi)外監(jiān)督制約機制，從而影響了量刑建議權(quán)的規(guī)范、健康運行。比如我國就有學(xué)者這樣提出：“抑制法官自由裁量權(quán)及腐敗的量刑建議制度又如何抑制檢察官提出量刑建議時的武斷及腐敗的產(chǎn)生？作為衡量檢察官工作質(zhì)量和法官工作水平的工具，該工具到底能在多大程度上以何標(biāo)準(zhǔn)來對司法者的工作評價？這些問題使我們不得不對我們的量刑建議制度改革所樹立的目標(biāo)產(chǎn)生些許觀念上的動搖�！钡拇_，如果缺乏一種對量刑建議權(quán)的制約機制，就難以避免這種權(quán)力產(chǎn)生異化，從而動搖這種權(quán)力行使的根基。
對我國檢察機關(guān)行使量刑建議權(quán)進(jìn)行控制須從內(nèi)外兩方面著手：對內(nèi)要建立主訴檢察官權(quán)責(zé)相一致的辦案機制，對主訴檢察官提出量刑建議的范圍等要履行內(nèi)部審批報告程序，如果檢察機關(guān)提出的量刑建議與審判機關(guān)的裁決相差較大的，是主訴檢察官的責(zé)任，就必須啟動責(zé)任追究機制，是下級檢察機關(guān)的責(zé)任，就必須啟動上級檢察機關(guān)的審查監(jiān)督機制。對外要實現(xiàn)三個方面的制約：第一，強化審判機關(guān)制約的權(quán)威性。審判機關(guān)對檢察機關(guān)量刑建議的采信與否就是對檢察機關(guān)量刑建議權(quán)的首要制約，審判機關(guān)對量刑建議的采納率可作為檢察機關(guān)的績效考核指標(biāo)。第二，強化辯護(hù)職能，從程序上保障有效辯護(hù)的實現(xiàn)。完善辯護(hù)制度，通過提高辯護(hù)律師出庭率、強化辯方對檢察機關(guān)提出的量刑建議進(jìn)行的答辯或反駁權(quán)，使量刑答辯程序?qū)嵸|(zhì)化。第三，完善救濟措施。偵查機關(guān)如果認(rèn)為檢察機關(guān)提起的量刑建議明顯失當(dāng)?shù)�，可通過行使申請復(fù)議、復(fù)核權(quán)來進(jìn)行質(zhì)疑；對于法院依據(jù)量刑建議作出的判決，被告人不服的，可將檢察機關(guān)提出的量刑建議失當(dāng)作為上訴理由之一；被害人不服的，也可將此作為申請抗訴的重要理由。
�。ǘ╆P(guān)于與審判機關(guān)的審判權(quán)力協(xié)調(diào)
量刑建議權(quán)從一開始就引發(fā)了激烈的爭論，反對意見的主要理由在于，“公訴方的量刑建議權(quán)可能會干擾法官的裁判權(quán)�！比嗣駲z察院的職責(zé)是審查起訴和支持公訴，也就是行使檢控權(quán)。審判權(quán)和檢控權(quán)是兩個不同領(lǐng)域內(nèi)的國家權(quán)力，不應(yīng)相互影響和干擾。檢察院的“量刑建議”有越俎代庖之嫌。從根本上講，量刑建議權(quán)是刑事訴訟的一方根據(jù)自己的認(rèn)識向居中裁判的法官所提出的對另一方進(jìn)行制裁的請求，只不過提出這種請求的人是國家的代表，這是它不同于其他訴訟請求的地方。但是量刑建議權(quán)與其他訴訟請求一樣，是不具有最終結(jié)論性的。與之相對，由法官專門享有的量刑裁量權(quán)才具有終局性，法官可以接受也可以否定量刑建議的請求從而對被告人的行為及其責(zé)任作出自己的判斷和評價。檢察機關(guān)的量刑建議權(quán)和審判機關(guān)的量刑裁量權(quán)是在不同軌道中分別由不同的國家機關(guān)行使的兩種權(quán)力，它們共同為實現(xiàn)國家的刑罰權(quán)而運行著�？梢院芸隙ǖ卣f，量刑建議權(quán)的存在與行使并不構(gòu)成對審判機關(guān)量刑權(quán)的侵犯。在解決檢察機關(guān)參與刑罰裁量，有效制約法官的自由裁量權(quán)，追求量刑規(guī)范的過程中，“量刑答辯制度”是一個創(chuàng)新的選擇，在法庭辯論階段專門增設(shè)量刑答辯程序，如果審判機關(guān)不采納控方的量刑建議或者與其有較大的分歧，審判機關(guān)在判決書中要充分說明自己量刑的理由。 此種措施的實施，毫無疑問會帶來兩種效果：法院當(dāng)庭宣判的比例會顯著提高，而不像現(xiàn)在法院會因量刑專門休庭，待私密的量刑評議之后再做宣判；第二，法院針對量刑建議和控辯雙方量刑答辯中提出的意見，進(jìn)行有針對性的評判，從而增強了判決書在量刑環(huán)節(jié)的說理性。同時，對檢察機關(guān)對量刑的事后監(jiān)督——抗訴也提供了合理性的依據(jù)，如果檢察機關(guān)認(rèn)為量刑存在明顯偏重或偏輕的情況，可以針對判決書中的理由進(jìn)行有力的駁斥，做到有的放矢。
對法官的量刑受到量刑建議的制約，法官也存諸多顧慮，如自由裁量權(quán)行使不如沒有實施量刑建議權(quán)方便，量刑答辯、說理增大了工作量，對他們的業(yè)務(wù)素質(zhì)有了更高的要求。工作上的不適應(yīng)導(dǎo)致了他們心理上對量刑建議制度的抵觸情緒，工作上不配合實施量刑建議制度。這就需要法檢兩家在量刑問題進(jìn)行良好溝通，當(dāng)然，在溝通與協(xié)調(diào)的過程中，法官展示量刑理由是法檢互動的關(guān)鍵。檢察機關(guān)和審判機關(guān)都應(yīng)擺正自己的位置,從保證法律正確實施,維護(hù)法制權(quán)威的角度去思考、處理、協(xié)調(diào)兩者之間的關(guān)系。防止因認(rèn)識上的片面性而影響相互之間的關(guān)系,以及工作的正常開展。與此同時，這樣也體現(xiàn)了分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的原則。
（三）關(guān)于與檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)力界分
如果從檢察機關(guān)法律監(jiān)督的地位出發(fā)，量刑建議權(quán)可以看做法律監(jiān)督權(quán)的范圍，而且是把原來對判決的事后監(jiān)督提前，更有利于人民法院正確判刑。但我國公訴制度的特點是公訴是與法律監(jiān)督合一的。檢察機關(guān)作為最高的法律監(jiān)督機關(guān)，刑事公訴權(quán)就是檢察機關(guān)對刑事法律的執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督的手段和形式之一。筆者以為，量刑建議權(quán)不能和法律監(jiān)督權(quán)相混淆法律監(jiān)督權(quán)是我國憲法和人民檢察院組織法賦予檢察機關(guān)的特定權(quán)利�！度嗣駲z察院組織法》第5條規(guī)定，人民檢察院對人民法院的審判活動是否合法進(jìn)行監(jiān)督，這種監(jiān)督應(yīng)該包括兩個方面內(nèi)容，一是人民檢察院發(fā)現(xiàn)人民法院在審理案件的過程中，違反法律規(guī)定的訴訟程序，有權(quán)向人民法院提出糾正意見；二是發(fā)現(xiàn)人民法院的判決、裁定確有錯誤的，依法提起抗訴。從此條規(guī)定的內(nèi)容和行使方式來看量刑建議不屬于法律監(jiān)督權(quán)范圍。法律監(jiān)督權(quán)應(yīng)當(dāng)具有強制性特征，即法律監(jiān)督權(quán)的行使以權(quán)力為基礎(chǔ)，具有權(quán)威性，如果從實體效果上看，被監(jiān)督對象必須接受監(jiān)督，糾正自己的先前行為，從程序規(guī)范上看，法律監(jiān)督權(quán)的行使應(yīng)該能夠引起一定的程序性后果，如抗訴可以引起法院對案件進(jìn)行二審。退一步講，即使法律規(guī)定了量刑建議權(quán)，也無法要求法官必須做出與量刑建議同樣的判決結(jié)果，畢竟公訴權(quán)只是一種程序性權(quán)力，不具有實體裁判權(quán)能。因此，量刑建議權(quán)不符合法律監(jiān)督權(quán)行使的有效性特點。另外，關(guān)于權(quán)力的事后性，法律監(jiān)督權(quán)作為對立法、執(zhí)法、司法行為進(jìn)行法律評價的權(quán)力形式，必然是對已完成的法律行為進(jìn)行的評價，這就使得監(jiān)督權(quán)具有事后性的特點，因此，法律監(jiān)督權(quán)必須也只能是對已經(jīng)或正在進(jìn)行的行為的合法性進(jìn)行判斷，而量刑建議權(quán)的行使是在法院尚未開始審判之前對被告人刑罰的建議，不符合事后性的特點。
[㈠]陳瑞華：“論量刑程序的獨立性”，《中國法學(xué)》，2009年第1期。
[㈡]從2003年至2007年，最高法院共審結(jié)刑事案件4802件，監(jiān)督指導(dǎo)全國各級地方法院審結(jié)一審刑事案件338.5萬件，“依法宣告1.4萬被告人無罪”。按照這一數(shù)據(jù)，全國各級法院宣告無罪判決的比例不到0.5%。參見《最高人民法院工作報告》，《人民法院報》2008年3月24日。
[㈢]2006年，山西籍的打工青年許霆因利用銀行自動柜員機出錯，提取了不屬于自己的17萬余元，一審廣州市中級法院以盜竊罪，盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，判處許霆無期徒刑，沒收個人全部財產(chǎn)。許霆不服一審判決，上訴至廣東省高級人民法院。廣東省高級人民法院以此案“事實不清、證據(jù)不足”發(fā)回廣州市中級人民法院重審。2008年3月31日，備受關(guān)注的許霆案一審重審結(jié)果宣布，廣州中院以盜竊罪判處許霆有期徒刑五年。
[㈣]盧宇蓉、王明達(dá)：“論刑事審判中的自由裁量權(quán)”，《中外法學(xué)》，2001年第3期。
[㈤]歐衛(wèi)安：“檢察機關(guān)對刑罰裁量的合理參與模式研究”，《西南大學(xué)學(xué)報》，2007年第2期。
[㈥]陳光中：《刑事訴訟法學(xué)（新編）》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第387頁。
[㈦]張穹：《公訴問題研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2000年版，第77頁。
[㈧]張智輝：《中國檢察（第6卷）——強化法律監(jiān)督的制度設(shè)計》，北京大學(xué)出版社2004年版，第165頁。
[㈨][日]田口守一：《刑事訴訟法》，法律出版社2000年版，第320頁。
[㈩]李若昕：“量刑建議，不僅防止司法擅斷”，《檢察日報》，2007年3月28日。
論文關(guān)鍵詞：檢察機關(guān),量刑建議,公訴權(quán),實體,程序
自貝卡里亞以來，定罪問題一直被視為刑事訴訟的核心問題，無論是無罪推定、禁止強迫自證其罪、程序正義等訴訟理念，還是審判模式、司法證明等理論，幾乎都是圍繞著定罪問題而提出的。在我國，大多數(shù)刑事案件的被告人都做出了有罪供述，控辯雙方在案件中幾乎對被告人是否構(gòu)成犯罪的問題沒有明顯的爭議。[㈠]近些年，法院99%以上的刑事案件中都做出了有罪判決，做出無罪判決的情況實屬鳳毛麟角。[㈡]很顯然，我國刑事審判所要解決的主要問題其實是量刑問題。在新近發(fā)生的許霆案中，量刑問題引發(fā)的矛盾更為突出。[㈢]從許霆案的兩審判決看，認(rèn)定的罪名并無區(qū)別，是同一罪名：盜竊罪。重審法官作出兩個甚是迥異的判決，量刑幅度的巨大變化不但不會促進(jìn)社會更加規(guī)范，反而導(dǎo)致公眾對法律權(quán)威產(chǎn)生更深更廣的懷疑。
法治建設(shè)的進(jìn)步和文明，在刑事法治領(lǐng)域因量刑不公而引起的司法不公問題、司法公信力下降問題日益引起法學(xué)界和實務(wù)界的關(guān)注。人民群眾對法院量刑工作提出了一系列新要求、新期待：不僅要求定罪正確，還期待量刑公平公正；不僅要求量刑規(guī)范，還期待量刑公開透明……可見，量刑規(guī)范化已經(jīng)成為司法改革的重要領(lǐng)域。2009年6月1日，最高人民法院發(fā)布《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》和《人民法院量刑程序指導(dǎo)意見（試行）》，標(biāo)志著量刑改革全面進(jìn)入了實質(zhì)性階段。當(dāng)然，在規(guī)范量刑方面，檢察機關(guān)在不斷積極的探索：1999年，北京市東城區(qū)人民檢察院開始試行“公訴人當(dāng)庭發(fā)表量刑意見”，并在2000年初確定為公訴改革的課題之一；北京市豐臺區(qū)人民檢察院在部分案件中試行量刑建議的改革，以證據(jù)開示為前提，對公安機關(guān)偵查的案件、可能判處三年以下有期徒刑的案件以及普通程序簡化審的案件，提出量刑建議。2005年7月，最高人民檢察院出臺《人民檢察院量刑建議試點工作實施意見》，積極研究探索量刑建議制度，將量刑納入法庭審理程序，主要目的就在改變現(xiàn)在量刑混亂而又監(jiān)督乏力的局面，最大程度上維護(hù)司法公正、保障公民權(quán)利。
一、量刑中審判機關(guān)的無序與檢察機關(guān)的無奈
孟德斯鳩曾言：不受制約的權(quán)力必然走向腐敗。權(quán)力必須進(jìn)行制約，制約的目的在于取得權(quán)力之間的均衡，以防止某項權(quán)力的惡意膨脹。任何一種權(quán)力的運行都必須在合理的限度之內(nèi)，刑事訴訟運行也蓋莫能外。其中，法官的自由裁量權(quán)表現(xiàn)最為突出，“沒有限制的刑事自由裁量權(quán)則更可怕，它不僅對公民權(quán)利和自由造成嚴(yán)重威脅，而且也對國家、社會利益造成嚴(yán)重的損害�！盵㈣]法官的自由裁量權(quán)固然有其合理性和必要性，但自由裁量權(quán)過大也是量刑不當(dāng)、司法不公甚至司法腐敗的誘因。在我國刑法中，各個罪名的法定刑幅度都比較大，刑法中的三年以下有期徒刑、拘役或管制、一年到七年有期徒刑、三年到七年有期徒刑、三年到十年有期徒刑、十年以上有期徒刑、五萬元到五十萬元以下的罰金……在量刑種類和幅度的選擇問題上，法院由于不舉行專門的庭審程序，無論是公訴方、被害方還是被告方，都無法就量刑問題進(jìn)行舉證、質(zhì)證和辯論，量刑幾乎完全成為法院自由裁量的對象。出庭支持公訴的檢察官盡管可以宣讀起訴書、發(fā)表公訴意見，卻無法在制度層面上就量刑問題發(fā)表意見，并與辯護(hù)方展開質(zhì)證和辯論。被告人、辯護(hù)人盡管可以在法庭辯論階段提出從輕、減輕或者免除刑罰的辯護(hù)意見，卻無法就量刑問題向法庭施加全面有效的影響。在我國成文法法統(tǒng)下，審判機關(guān)在刑罰適用方面的自由裁量不受先例的制約，刑事立法中關(guān)于刑罰適用的條款過于疏松，同一罪名在刑法上所適用的刑種和刑度跨越太大，導(dǎo)致審判機關(guān)在刑罰適用方面的自由裁量權(quán)難以受到合理的約束。[㈤]基于對法院濫用自由裁量權(quán)問題的普遍憂慮，社會各界出現(xiàn)了要求嚴(yán)格控制法院量刑權(quán)的呼聲。
針對法院濫用自由裁量權(quán)而導(dǎo)致量刑存在巨大差異的情形，當(dāng)前，檢察機關(guān)主要是通過抗訴程序來進(jìn)行糾正，也就是檢察機關(guān)對審判機關(guān)作出的判決、裁定，認(rèn)為確有錯誤時，依法向?qū)徟袡C關(guān)提出重新審理要求的訴訟活動。憲法規(guī)定：“人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)”，抗訴是法律授予檢察機關(guān)對審判機關(guān)審判活動是否合法實行監(jiān)督的重要手段和方式，“屬于法律監(jiān)督的性質(zhì)”。[㈥]即是有如此的規(guī)定，針對量刑自由裁量的糾正仍舊比較困難�！度嗣駲z察院組織法》和《刑事訴訟法》規(guī)定檢察機關(guān)認(rèn)為刑事判決或裁定“確有錯誤”時才能提出抗訴，但“確有錯誤”如何界定和把握沒有明確的規(guī)定�！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第397條、第406條對檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行抗訴的情形作了具體的規(guī)定，但規(guī)定得比較抽象和原則，操作性不強�！蛾P(guān)于刑事抗訴工作的若干意見》提出：刑事抗訴工作應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：堅持依法履行審判監(jiān)督職能與訴訟經(jīng)濟相結(jié)合；貫徹國家的刑事政策；堅持法律效果與社會效果的統(tǒng)一；貫徹“慎重、準(zhǔn)確、及時”的抗訴方針。這就是說，抗訴不單要考慮法院的判決，裁定是否在認(rèn)定事實，適用法律上確有錯誤，同時得考慮訴訟經(jīng)濟；不單注意法律效果，同時得結(jié)合社會效果。 法律制度本身的缺陷以及制度之外的條條框框，使得司法實踐中檢察機關(guān)提起抗訴難度增大，通過抗訴來對量刑進(jìn)行有效的監(jiān)督似乎離期待的目標(biāo)漸行漸遠(yuǎn)。
二、量刑建議是檢察機關(guān)公訴權(quán)延伸的實體選擇
公訴權(quán)是法律規(guī)定具有公訴職能的國家機關(guān)為追訴犯罪而向國家審判機關(guān)提起訴訟的權(quán)力。[㈦]公訴權(quán)的最終目的是追究被告人的刑事責(zé)任，從而遏制犯罪，恢復(fù)被破壞了的法律秩序。依照刑事法律關(guān)系的原理，犯罪行為一旦發(fā)生，行為實施者就必須承擔(dān)由刑事法律關(guān)系所決定的義務(wù)，即接受國家對其判定有罪并處以刑罰的義務(wù)，而作為社會利益保護(hù)者的檢察機關(guān)，就擔(dān)負(fù)起指控犯罪的職責(zé)，將被告的犯罪事實引渡到國家刑罰權(quán)的擁有者即審判機關(guān)面前，并提出定罪量刑的請求，犯罪因國家刑罰權(quán)的判定而受到制裁，被侵害的法益也由此得到救濟。[㈧]公訴權(quán)包括程序意義上的訴權(quán)也包括實體意義上的訴權(quán)。程序意義上的訴權(quán)主要有審查起訴權(quán)、決定起訴（不起訴）權(quán)、提起公訴權(quán)、支持公訴權(quán)、抗訴權(quán)。實體意義上的訴權(quán)主要是求刑權(quán)。求刑是公訴權(quán)的最終落腳和歸宿，可以說求刑權(quán)是公訴權(quán)的一種實體性請求權(quán)�！霸谠V訟主義的刑事程序中，這個實體請求并不意味著單純的提出訴愿，在合乎規(guī)范的情況下，具有一種法定的訴訟發(fā)動力和約束力，法院必須給予實體裁決并提供裁決的方案和理由�！闭且驗楣V權(quán)有了求刑這項功能，才使得它作為一種法律權(quán)能具有了實體方面的效能。通�！靶獭笔侵感塘P，即對犯罪的處罰，包括“定罪”的法律評價和“量刑”的法律處置，檢察機關(guān)的求刑權(quán)也就包括定罪請求權(quán)和量刑建議權(quán)，即一是向?qū)徟袡C關(guān)提起公訴，請求法院對被指控的犯罪予以確認(rèn)，這是在行使定罪請求權(quán)。二是請求法院在確認(rèn)其指控的犯罪的基礎(chǔ)上予以具體的刑罰制裁，這是量刑建議權(quán)。兩者都是公訴權(quán)的具體權(quán)能，相互聯(lián)系，不可分割。前者是后者的基礎(chǔ)，后者是前者的延伸和目的。定罪請求權(quán)解決的是某一危害行為是否符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成問題，而量刑建議權(quán)是在解決犯罪構(gòu)成問題之后，解決被告人刑事責(zé)任有無及其大小的問題，只有行為符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，才能進(jìn)一步談行為者的刑事責(zé)任問題，進(jìn)而決定刑罰的量定。從本質(zhì)來說，“量刑建議是公訴訟權(quán)的一部分，是一種司法請求權(quán)，它雖不具有終極性，但在刑事審判中起著承先啟后的作用，是國家實現(xiàn)刑罰權(quán)的一個不可或缺的環(huán)節(jié)�！盵㈨]
雖然，我國現(xiàn)行法律及司法解釋中均無檢察機關(guān)量刑請求權(quán)的規(guī)定�！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第281條規(guī)定，起訴書的主要內(nèi)容包括：……(四)起訴的根據(jù)和理由，包括被告人觸犯的刑法條款、犯罪的性質(zhì)、法定從輕減輕或者從重處罰的條件，共同犯罪各被告人應(yīng)負(fù)的罪責(zé)等。這并不意味著量刑建議權(quán)沒有存在的必要和法理依據(jù)。我國刑事訴訟吸收英美當(dāng)事人主義的合理內(nèi)涵，改為控辯式庭審方式，即控審分離，控、辯直接對抗，法官居中裁判。與舊的庭審方式相比，法官不再出示證據(jù)和主動進(jìn)行庭外調(diào)查，不再承擔(dān)原應(yīng)由控方承擔(dān)的舉證責(zé)任�？亍⑥q、審三者之間的關(guān)系是控方提出被告人有罪并追究其刑事責(zé)任的訴訟請求，辯方對此予以反駁，提出被告人無罪、罪輕或從輕、減輕處罰的主張及理由，法官作為獨立于控辯之外的第三方居中裁判，形成一個“三角訴訟結(jié)構(gòu)”。在“三角訴訟結(jié)構(gòu)”下，就要求作為控方的檢察機關(guān)明確提出其訴訟請求包括量刑請求，以此作為辯方辯護(hù)和法官裁判的依據(jù)。
在眾多試點的基層司法機關(guān)率先進(jìn)行的量刑制度改革，積極推行量刑請求以及與此配套的量刑答辯制度，可以說，已經(jīng)顯示出公訴權(quán)已經(jīng)超越固有的“定罪請求權(quán)”問題，而逐步延伸出“量刑建議權(quán)”的含義。量刑建議意味著檢察機關(guān)在傳統(tǒng)的起訴定罪內(nèi)容以外提出了另外的獨立訴訟請求——要求法院對被告人適用某種刑罰的建議。當(dāng)然，有些檢察機關(guān)在公訴意見中也會提出某種量刑意見，但這種量刑意見是不具體的，也很少提供具體的量刑情節(jié)和量刑理由。這種公訴意見在很大程度上仍然屬于定罪的延伸。而量刑建議則屬于一種獨立的公訴主張，只要法院認(rèn)真對待這種公訴主張，就要組織專門的聽證程序來審查該主張的可成立性問題。由此，如果說檢察機關(guān)的起訴引發(fā)的是法院就定罪問題組織的第一次審判程序的話，那么量刑建議則引發(fā)了法院對量刑問題的第二次審判程序。因此，檢察機關(guān)逐步將量刑建議權(quán)引入到公訴權(quán)的內(nèi)涵之中，而量刑建議作為公訴主張，又導(dǎo)致一種獨立的審判程序的構(gòu)建。量刑建議的最大意義是“完善了公訴權(quán)、擴展了辯護(hù)權(quán)、制約了（法官的）自由裁量權(quán)，可以促進(jìn)司法公正，提高司法效率”[㈩]，并且促使檢察機關(guān)將量刑公正問題納入公訴的目標(biāo)之中，根據(jù)量刑建議的采納情況來決定抗訴權(quán)的行使，有助于推動公訴權(quán)的公正實現(xiàn)。
三、量刑程序是檢察機關(guān)公訴權(quán)的運行保障
正義(亦指公正)是人們基于控制、約束自由價值和秩序價值之間沖突的烈度和范圍而做出的一項理性的自律安排。正義是法律制度所要實現(xiàn)的最高理想和目標(biāo)，也是人們用來評價和判斷一種法律制度具有正當(dāng)根據(jù)的價值目標(biāo)。 程序正義(也稱正當(dāng)程序)是正義的重要分支，是法律程序在具體運作過程中所要實現(xiàn)的價值目標(biāo)，具有保障實體公正性的功能，是一種過程價值。美國《布萊克法律辭典》將正當(dāng)程序解釋為：“任何權(quán)益受判決結(jié)果影響的當(dāng)事人都有權(quán)獲得法庭審判的機會，并且應(yīng)被告知控訴的性質(zhì)和理由，……合理的告知、獲得庭審的機會以及提出主張和辯護(hù)等都體現(xiàn)在程序性正當(dāng)程序中�！焙饬恳豁椩V訟活動是否符合程序正義，在于考察其能否保障受結(jié)果影響的人享有應(yīng)得的待遇。然而我國現(xiàn)階段在法官素質(zhì)無法得到保障的情況下，完全依靠法官的良心自律很難保證量刑的正義性，尋求制度上的保障才是我們的理性選擇。在我國現(xiàn)行刑事訴訟中，量刑是由法官和合議庭、審委會封閉地、獨立地進(jìn)行的一項裁判工作，不要求控辯雙方提出具體的量刑意見，更不要求就具體的量刑意見進(jìn)行辯論，控辯雙方基本上被排除在量刑過程之外，很難預(yù)測量刑結(jié)果，更不要求就具體的量刑過程進(jìn)行監(jiān)督，可以說程序法幾乎把量刑環(huán)節(jié)設(shè)計成為黑箱操作。量刑是刑事司法制度中的重要部分，是刑事正義的一半工程，曾根威彥教授說“量刑問題是刑法理論的縮圖，古典學(xué)派和近代學(xué)派的對立正好在量刑理論上極為鮮明的表現(xiàn)出來”。在我國刑法法定量刑幅度一般比較大，如“三年以上十年以下有期徒刑”，“十年以上有期徒刑，無期徒刑或者死刑”，“處五萬或五十萬以下罰金或者沒收財產(chǎn)”，“并處或單處票證價額的一倍以上五倍以下罰金”等等。在法定刑范圍內(nèi)，法官的刑法自由裁量權(quán)相當(dāng)大，若不適當(dāng)引入程序制約機制，很難防止自由裁量權(quán)的濫用和司法腐敗。僅有實體監(jiān)督而無程序制約的權(quán)力仍舊有濫用的趨勢。作為刑事訴訟一方當(dāng)事人的檢察機關(guān)量刑請求權(quán)的行使體現(xiàn)了對被告人訴訟主體地位的充分尊重，保障了受判決結(jié)果影響的被告人享有相應(yīng)的權(quán)利，使其可以預(yù)知自己的量刑可能，并就可能被判處的刑罰提出自己的意見。
在刑事審判中，檢察機關(guān)和被告人是一種互相對抗的關(guān)系。公訴案件一經(jīng)檢察機關(guān)向法院提起訴訟，即意味著國家對于被告人及其行為的不原諒。作為控方的檢察機關(guān)，目的就是通過指控和辯論來說服法官認(rèn)定被告人是有罪的并判處一定的刑罰，而被告人的目標(biāo)則恰恰相反，他是要通過辯解使法官認(rèn)為自己是無罪的，或者即使認(rèn)罪，也要以各種理由試圖說服法官對自己處以盡量輕的刑罰，總之，是要使自己的自由、生命、財產(chǎn)受到盡量少的剝奪和損害。我國的控辯式訴訟模式中，控辯雙方關(guān)系的對抗性特點得到了一定程度的體現(xiàn)。但這種特點目前只是在質(zhì)證和定罪環(huán)節(jié)體現(xiàn)得較為充分，控辯雙方在量刑問題上并沒有形成爭論的氣氛。檢察機關(guān)在量刑問題上的傳統(tǒng)做法是在公訴意見中指出被告人所具有的從重、從輕、減輕等情節(jié)，請求法官酌情裁判，但對于量刑并不提出具體意見。在這種情況下，由于控方?jīng)]有明確的量刑意見，作為辯方的被告人或辯護(hù)人無法有針對性地就公訴人的意見發(fā)表看法，只能提出自己對量刑的看法。實際上，控辯雙方說的是同一個問題，但形式上象兩條平行線，沒有交叉，沒有形成對話。在這種情況下，即使被告人或者辯護(hù)人想對量刑問題提出自己的意見，也是無的放矢。如果公訴人能夠在法庭上明確地提出自己對量刑的意見，辯方與公訴人意見不同的話，就可以有針對性地反駁公訴人的量刑建議，這樣就可以在量刑問題上與公訴人展開辯論，量刑環(huán)節(jié)即體現(xiàn)出了明顯的對抗性，刑事審判的抗辯性得到了加強，訴訟各方在一個法律適用過程中都能提出證據(jù)、闡述并證明自己的主張，真相就更可能被發(fā)現(xiàn)，法律也可得到正確的適用，從而使程序產(chǎn)生公正的結(jié)果。
作為與定罪并列的刑事審判的重要環(huán)節(jié)，量刑在審判過程中沒有體現(xiàn)出應(yīng)有的地位，更多是依附于定罪環(huán)節(jié)，使得定罪與量刑相合一，這種合一模式對于量刑公正的實現(xiàn)具有不可忽視的消極影響：在法庭調(diào)查中，不明確區(qū)分定罪的證據(jù)與量刑的證據(jù)，而是由公訴人和辯護(hù)人一并提出，容易影響法官定罪時的自由心證，“無論裁判者如何專業(yè)或者敬業(yè)，人們都很難將法庭上所列舉的信息加以分類以便將量刑有關(guān)的信息擱置起來，直到定罪判決確定以后才加以考慮�！逼浯�，在法庭辯論中，控辯雙方就定罪與量刑問題一并發(fā)表意見，容易使控辯雙方陷入一種尷尬的境地。在實踐中，有的被告人及其辯護(hù)人在進(jìn)行辯護(hù)時，既作無罪辯護(hù)，又提出從輕、減輕處罰的量刑辯護(hù)意見。如何處理定罪程序與量刑程序的關(guān)系，理論界與實務(wù)界都存在較大的紛爭�！度嗣穹ㄔ毫啃坛绦蛑笇�(dǎo)意見（試行）》中規(guī)定“四、適用普通程序?qū)徖淼陌讣�，在法庭調(diào)查過程中，可以根據(jù)案件具體情況先調(diào)查犯罪事實，后調(diào)查量刑事實；在法庭辯論過程中，也可以先辯論定罪問題，后辯論量刑問題。……五、適用簡易程序或普通程序?qū)徖淼谋桓嫒苏J(rèn)罪案件，在核實犯罪事實后，庭審主要圍繞量刑事實、情節(jié)和刑罰適用問題進(jìn)行舉證、質(zhì)證和辯論。”雖然其試圖建立起相對獨立的量刑程序，但仍難以達(dá)到立法初衷，這種設(shè)計只是在原有定罪程序的不同訴訟階段，相應(yīng)的附加了一個涉及量刑問題的訴訟活動，更像是定罪與量刑合一模式的改進(jìn)版，其目的主要在于提高審判效率和節(jié)約司法資源。 另外，按照適用普通、簡易的審判程序作為定罪與量刑程序分離與合同的標(biāo)準(zhǔn)，是否更加科學(xué)，是否符合訴訟原理，也是值得考慮的問題。其實，定罪程序與量刑程序是否分離，主要看被告人是否認(rèn)罪。在被告人不認(rèn)罪的案件中，將量刑階段從定罪階段分離出來的依據(jù)是刑事訴訟中的無罪推定原則。在被告人被依法確定有罪之前，顯然沒有必要也不宜關(guān)注被告人的量刑問題。一方面是維護(hù)被告人合法權(quán)益的需要，在被告人不認(rèn)罪的案件中，庭審時被告方的活動主要是圍繞“被告人無罪”這一中心議題進(jìn)行的，其主要精力也是放在證明被告人無罪的各種證據(jù)的調(diào)查和搜集上。另一方面是正確定罪的需要。在被告人不認(rèn)罪的案件中，將量刑階段與定罪階段分開，有助于防止審判法官因為事先接觸量刑事實（如品格事實、前科事實等）而形成不利于被告人的偏見，進(jìn)而影響定罪。而在被告人認(rèn)罪的案件中，由于控辯雙方在有罪問題上已經(jīng)沒有爭議，為了提高訴訟效率，法庭審理中可以將對有罪問題的確認(rèn)與量刑問題的調(diào)查放在同一程序中進(jìn)行，以節(jié)約司法資源。應(yīng)當(dāng)注意的是，在這類案件的訴訟程序中，審判人員在法庭調(diào)查開始之前，應(yīng)當(dāng)詢問被告人是否自愿認(rèn)罪，并告知被告人認(rèn)罪的后果，即法庭將直接按檢察機關(guān)指控的罪名定罪；法庭審理主要圍繞量刑問題進(jìn)行；對被告人可以酌定從輕處罰。如果被告人明確表示自愿認(rèn)罪并接受認(rèn)罪的結(jié)果，法庭審理按定罪與量刑合一模式進(jìn)行；如果被告人表示不認(rèn)罪，則案件適用定罪與量刑分離模式進(jìn)行。
四、檢察機關(guān)參與量刑需要注意的權(quán)力問題
法律的生命在于適用。法律若不運用于實踐,“有法不依”,法律便成為一紙空文。經(jīng)過十余年的理論探討與實踐摸索，檢察機關(guān)如何行使量刑建議權(quán)參與到量刑中來，已經(jīng)有了一個初步的制度構(gòu)想，例如關(guān)于行使量刑建議權(quán)的主體、提出量刑建議的時間、量刑建議的行使方式、量刑幅度的基準(zhǔn)等等，也亟需在實踐運用中進(jìn)一步強化，進(jìn)一步規(guī)范、發(fā)展和完善。但在量刑建議行使的過程中仍有幾個問題需要加以廓清。
�。ㄒ唬╆P(guān)于規(guī)制量刑建議權(quán)
量刑建議在一定程度上擴大了檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)，是權(quán)力就必須被制約，但是，當(dāng)前針對檢察機關(guān)量刑建議權(quán)的行使還沒有建立一套完善的內(nèi)外監(jiān)督制約機制，從而影響了量刑建議權(quán)的規(guī)范、健康運行。比如我國就有學(xué)者這樣提出：“抑制法官自由裁量權(quán)及腐敗的量刑建議制度又如何抑制檢察官提出量刑建議時的武斷及腐敗的產(chǎn)生？作為衡量檢察官工作質(zhì)量和法官工作水平的工具，該工具到底能在多大程度上以何標(biāo)準(zhǔn)來對司法者的工作評價？這些問題使我們不得不對我們的量刑建議制度改革所樹立的目標(biāo)產(chǎn)生些許觀念上的動搖�！钡拇_，如果缺乏一種對量刑建議權(quán)的制約機制，就難以避免這種權(quán)力產(chǎn)生異化，從而動搖這種權(quán)力行使的根基。
對我國檢察機關(guān)行使量刑建議權(quán)進(jìn)行控制須從內(nèi)外兩方面著手：對內(nèi)要建立主訴檢察官權(quán)責(zé)相一致的辦案機制，對主訴檢察官提出量刑建議的范圍等要履行內(nèi)部審批報告程序，如果檢察機關(guān)提出的量刑建議與審判機關(guān)的裁決相差較大的，是主訴檢察官的責(zé)任，就必須啟動責(zé)任追究機制，是下級檢察機關(guān)的責(zé)任，就必須啟動上級檢察機關(guān)的審查監(jiān)督機制。對外要實現(xiàn)三個方面的制約：第一，強化審判機關(guān)制約的權(quán)威性。審判機關(guān)對檢察機關(guān)量刑建議的采信與否就是對檢察機關(guān)量刑建議權(quán)的首要制約，審判機關(guān)對量刑建議的采納率可作為檢察機關(guān)的績效考核指標(biāo)。第二，強化辯護(hù)職能，從程序上保障有效辯護(hù)的實現(xiàn)。完善辯護(hù)制度，通過提高辯護(hù)律師出庭率、強化辯方對檢察機關(guān)提出的量刑建議進(jìn)行的答辯或反駁權(quán)，使量刑答辯程序?qū)嵸|(zhì)化。第三，完善救濟措施。偵查機關(guān)如果認(rèn)為檢察機關(guān)提起的量刑建議明顯失當(dāng)?shù)�，可通過行使申請復(fù)議、復(fù)核權(quán)來進(jìn)行質(zhì)疑；對于法院依據(jù)量刑建議作出的判決，被告人不服的，可將檢察機關(guān)提出的量刑建議失當(dāng)作為上訴理由之一；被害人不服的，也可將此作為申請抗訴的重要理由。
�。ǘ╆P(guān)于與審判機關(guān)的審判權(quán)力協(xié)調(diào)
量刑建議權(quán)從一開始就引發(fā)了激烈的爭論，反對意見的主要理由在于，“公訴方的量刑建議權(quán)可能會干擾法官的裁判權(quán)�！比嗣駲z察院的職責(zé)是審查起訴和支持公訴，也就是行使檢控權(quán)。審判權(quán)和檢控權(quán)是兩個不同領(lǐng)域內(nèi)的國家權(quán)力，不應(yīng)相互影響和干擾。檢察院的“量刑建議”有越俎代庖之嫌。從根本上講，量刑建議權(quán)是刑事訴訟的一方根據(jù)自己的認(rèn)識向居中裁判的法官所提出的對另一方進(jìn)行制裁的請求，只不過提出這種請求的人是國家的代表，這是它不同于其他訴訟請求的地方。但是量刑建議權(quán)與其他訴訟請求一樣，是不具有最終結(jié)論性的。與之相對，由法官專門享有的量刑裁量權(quán)才具有終局性，法官可以接受也可以否定量刑建議的請求從而對被告人的行為及其責(zé)任作出自己的判斷和評價。檢察機關(guān)的量刑建議權(quán)和審判機關(guān)的量刑裁量權(quán)是在不同軌道中分別由不同的國家機關(guān)行使的兩種權(quán)力，它們共同為實現(xiàn)國家的刑罰權(quán)而運行著�？梢院芸隙ǖ卣f，量刑建議權(quán)的存在與行使并不構(gòu)成對審判機關(guān)量刑權(quán)的侵犯。在解決檢察機關(guān)參與刑罰裁量，有效制約法官的自由裁量權(quán)，追求量刑規(guī)范的過程中，“量刑答辯制度”是一個創(chuàng)新的選擇，在法庭辯論階段專門增設(shè)量刑答辯程序，如果審判機關(guān)不采納控方的量刑建議或者與其有較大的分歧，審判機關(guān)在判決書中要充分說明自己量刑的理由。 此種措施的實施，毫無疑問會帶來兩種效果：法院當(dāng)庭宣判的比例會顯著提高，而不像現(xiàn)在法院會因量刑專門休庭，待私密的量刑評議之后再做宣判；第二，法院針對量刑建議和控辯雙方量刑答辯中提出的意見，進(jìn)行有針對性的評判，從而增強了判決書在量刑環(huán)節(jié)的說理性。同時，對檢察機關(guān)對量刑的事后監(jiān)督——抗訴也提供了合理性的依據(jù)，如果檢察機關(guān)認(rèn)為量刑存在明顯偏重或偏輕的情況，可以針對判決書中的理由進(jìn)行有力的駁斥，做到有的放矢。
對法官的量刑受到量刑建議的制約，法官也存諸多顧慮，如自由裁量權(quán)行使不如沒有實施量刑建議權(quán)方便，量刑答辯、說理增大了工作量，對他們的業(yè)務(wù)素質(zhì)有了更高的要求。工作上的不適應(yīng)導(dǎo)致了他們心理上對量刑建議制度的抵觸情緒，工作上不配合實施量刑建議制度。這就需要法檢兩家在量刑問題進(jìn)行良好溝通，當(dāng)然，在溝通與協(xié)調(diào)的過程中，法官展示量刑理由是法檢互動的關(guān)鍵。檢察機關(guān)和審判機關(guān)都應(yīng)擺正自己的位置,從保證法律正確實施,維護(hù)法制權(quán)威的角度去思考、處理、協(xié)調(diào)兩者之間的關(guān)系。防止因認(rèn)識上的片面性而影響相互之間的關(guān)系,以及工作的正常開展。與此同時，這樣也體現(xiàn)了分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的原則。
（三）關(guān)于與檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)力界分
如果從檢察機關(guān)法律監(jiān)督的地位出發(fā)，量刑建議權(quán)可以看做法律監(jiān)督權(quán)的范圍，而且是把原來對判決的事后監(jiān)督提前，更有利于人民法院正確判刑。但我國公訴制度的特點是公訴是與法律監(jiān)督合一的。檢察機關(guān)作為最高的法律監(jiān)督機關(guān)，刑事公訴權(quán)就是檢察機關(guān)對刑事法律的執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督的手段和形式之一。筆者以為，量刑建議權(quán)不能和法律監(jiān)督權(quán)相混淆法律監(jiān)督權(quán)是我國憲法和人民檢察院組織法賦予檢察機關(guān)的特定權(quán)利�！度嗣駲z察院組織法》第5條規(guī)定，人民檢察院對人民法院的審判活動是否合法進(jìn)行監(jiān)督，這種監(jiān)督應(yīng)該包括兩個方面內(nèi)容，一是人民檢察院發(fā)現(xiàn)人民法院在審理案件的過程中，違反法律規(guī)定的訴訟程序，有權(quán)向人民法院提出糾正意見；二是發(fā)現(xiàn)人民法院的判決、裁定確有錯誤的，依法提起抗訴。從此條規(guī)定的內(nèi)容和行使方式來看量刑建議不屬于法律監(jiān)督權(quán)范圍。法律監(jiān)督權(quán)應(yīng)當(dāng)具有強制性特征，即法律監(jiān)督權(quán)的行使以權(quán)力為基礎(chǔ)，具有權(quán)威性，如果從實體效果上看，被監(jiān)督對象必須接受監(jiān)督，糾正自己的先前行為，從程序規(guī)范上看，法律監(jiān)督權(quán)的行使應(yīng)該能夠引起一定的程序性后果，如抗訴可以引起法院對案件進(jìn)行二審。退一步講，即使法律規(guī)定了量刑建議權(quán)，也無法要求法官必須做出與量刑建議同樣的判決結(jié)果，畢竟公訴權(quán)只是一種程序性權(quán)力，不具有實體裁判權(quán)能。因此，量刑建議權(quán)不符合法律監(jiān)督權(quán)行使的有效性特點。另外，關(guān)于權(quán)力的事后性，法律監(jiān)督權(quán)作為對立法、執(zhí)法、司法行為進(jìn)行法律評價的權(quán)力形式，必然是對已完成的法律行為進(jìn)行的評價，這就使得監(jiān)督權(quán)具有事后性的特點，因此，法律監(jiān)督權(quán)必須也只能是對已經(jīng)或正在進(jìn)行的行為的合法性進(jìn)行判斷，而量刑建議權(quán)的行使是在法院尚未開始審判之前對被告人刑罰的建議，不符合事后性的特點。
[㈠]陳瑞華：“論量刑程序的獨立性”，《中國法學(xué)》，2009年第1期。
[㈡]從2003年至2007年，最高法院共審結(jié)刑事案件4802件，監(jiān)督指導(dǎo)全國各級地方法院審結(jié)一審刑事案件338.5萬件，“依法宣告1.4萬被告人無罪”。按照這一數(shù)據(jù)，全國各級法院宣告無罪判決的比例不到0.5%。參見《最高人民法院工作報告》，《人民法院報》2008年3月24日。
[㈢]2006年，山西籍的打工青年許霆因利用銀行自動柜員機出錯，提取了不屬于自己的17萬余元，一審廣州市中級法院以盜竊罪，盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，判處許霆無期徒刑，沒收個人全部財產(chǎn)。許霆不服一審判決，上訴至廣東省高級人民法院。廣東省高級人民法院以此案“事實不清、證據(jù)不足”發(fā)回廣州市中級人民法院重審。2008年3月31日，備受關(guān)注的許霆案一審重審結(jié)果宣布，廣州中院以盜竊罪判處許霆有期徒刑五年。
[㈣]盧宇蓉、王明達(dá)：“論刑事審判中的自由裁量權(quán)”，《中外法學(xué)》，2001年第3期。
[㈤]歐衛(wèi)安：“檢察機關(guān)對刑罰裁量的合理參與模式研究”，《西南大學(xué)學(xué)報》，2007年第2期。
[㈥]陳光中：《刑事訴訟法學(xué)（新編）》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第387頁。
[㈦]張穹：《公訴問題研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2000年版，第77頁。
[㈧]張智輝：《中國檢察（第6卷）——強化法律監(jiān)督的制度設(shè)計》，北京大學(xué)出版社2004年版，第165頁。
[㈨][日]田口守一：《刑事訴訟法》，法律出版社2000年版，第320頁。
[㈩]李若昕：“量刑建議，不僅防止司法擅斷”，《檢察日報》，2007年3月28日。
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