論博弈與雙贏：探究商談法哲學(xué)的價值意蘊(yùn)
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博弈與雙贏：商談法哲學(xué)的價值意蘊(yùn)
在后工業(yè)化時代，西方資本主義國家積極對社會福利進(jìn)行改造，以營造生態(tài)主義的格局。然而，經(jīng)濟(jì)增長的生態(tài)極限，發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)差距的不斷擴(kuò)大，政府社會改造的無力，世界局部地區(qū)的種族戰(zhàn)爭、民族戰(zhàn)爭和宗教戰(zhàn)爭此起彼伏，核訛詐與世界能源爭奪的戰(zhàn)爭危機(jī)重重，面對這樣的一個較為危險而又困惑的格局，西方民主法治社會的政治性建構(gòu)卻失去了方向感和自信心。[1]6在完全世俗化的政治世界中，法治國家若沒有激進(jìn)民主的刺激，是難以形成和維系的。正是基于民主法治建構(gòu)中遭遇的理論困境，被稱為“聯(lián)邦德國思想威力最強(qiáng)大的哲學(xué)家”和“后工業(yè)革命時代的最偉大的哲學(xué)家”——哈貝馬斯，提出了關(guān)于法律和民主法治國的商談理論，運(yùn)用商談?wù)軐W(xué)的價值意蘊(yùn)重構(gòu)民主法治國，以消解或平衡事實與規(guī)范之間博弈所產(chǎn)生的張力，期望通過公共理性重構(gòu)社會秩序，超越政治理性和技術(shù)理性，在法律祛魅與自足的基礎(chǔ)上實現(xiàn)雙贏。
在《在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律與民主法治國的商談理論》一書中，哈貝馬斯認(rèn)為社會的根本問題是法律問題，而解決法律問題的關(guān)鍵不是依靠帶有強(qiáng)制性的暴力，而是在法律理性的基礎(chǔ)上，依靠溝通和商談來解決法律問題，型塑成一種商談法哲學(xué)的價值理念。在法律理性傳統(tǒng)的規(guī)范主義痕跡逐漸消失的語境下，哈貝馬斯提出交往行動理論，以彌補(bǔ)法律實踐理性的缺陷與不足，無疑具有重要的學(xué)術(shù)價值。商談法哲學(xué)的價值意蘊(yùn)旨在尊重社會個體的意志，從功能主義的視角來分析法律中人的利益問題。利益衡量是法律問題中的根本問題。
一、法律必須契合合法性觀念
事實上，哈貝馬斯在《在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律與民主法治國的商談理論》中，延續(xù)了他早期的許多哲學(xué)思想，將其交往行為理論擴(kuò)展到了社會政治領(lǐng)域，發(fā)展成“商談法哲學(xué)”理論。在社會高度分化的背景下，本文由畢業(yè)論文網(wǎng)http://m.78375555.com收集整理私人空間不斷擴(kuò)大，彼此共識空間卻越來越少，事實與規(guī)范之間不斷分離，社會內(nèi)部信念與外部制裁機(jī)制不斷產(chǎn)生矛盾。例如，在經(jīng)濟(jì)社會迅猛發(fā)展的今天，法律的高頻率出臺為何不能換來社會秩序的安定？規(guī)則與潛規(guī)則之間的博弈，國家制定法與民間習(xí)慣法之間的沖突，個體理性與公共理性之間的矛盾等等，都昭示著一個問題：社會缺乏交往與溝通，法律與社會的發(fā)展遭遇到了困境。對此，哈貝馬斯指出，要走出困境，必須尋求一種規(guī)范性的交往機(jī)制，運(yùn)用法律來解決社會糾紛和矛盾。通過在法律與社會之間設(shè)置事實性和有效性的張力，將個人自由不斷凸顯，一方面使個體權(quán)利在可期待中得到規(guī)范性的彰顯，另一方面使國家的法治模式不斷完善，增益于法治的理論性建構(gòu)。
同時，基于對現(xiàn)代法治合法性的不同理解，哈貝馬斯提出重構(gòu)對現(xiàn)代法治的規(guī)范性理解，即法律的合法性問題。法律的合法性首先要與社會的道德意識和倫理原則協(xié)調(diào)一致，這是一種契合觀念。而且，哈貝馬斯借助漢娜·阿倫特的權(quán)力理論與思想并加以創(chuàng)新，提出人民主權(quán)和人權(quán)之間的關(guān)系是統(tǒng)一的，不能分離。權(quán)力體系是國家立法的基礎(chǔ)和保障，是民主法治國建構(gòu)的根基。公民行使自己的權(quán)利，發(fā)表對社會的意見和建議，必須在國家的立法范圍內(nèi)行使，超越了立法范圍，就屬于違法犯罪。從另外一層意思上講，法律是由全體公民的交往權(quán)力所賦予的，但是公民的交往自由又需要國家權(quán)力的強(qiáng)制力保障，因而國家權(quán)力是由法律預(yù)設(shè)的。如全國人民代表大會是國家權(quán)力的最高產(chǎn)生機(jī)關(guān)，由其產(chǎn)生各種法律。但是，近代社會發(fā)展的一個弊端是法律與權(quán)力并沒有明顯的分界線，由權(quán)力機(jī)關(guān)所產(chǎn)生的所謂的法律并不是真正意義上的法律。在本質(zhì)上，法律是權(quán)力的附庸和奴隸，這在中國的封建社會體現(xiàn)尤為明顯。正如中國學(xué)者梁治平所言，古代的官職不僅是一種權(quán)力，而且也是一種身份的象征，甚至還可以用官職去抵罪。[2]40正是法律存在這一問題，哈貝馬斯開出的藥方是將國家權(quán)力建立在具有立法作用的交往權(quán)力基礎(chǔ)之上，將法律與產(chǎn)生合法性的法律的交往權(quán)力密切聯(lián)系起來，解決法律的合法性困境。與此同時，哈貝馬斯繼續(xù)指出，政治性權(quán)威不能隨意擴(kuò)大其范圍，應(yīng)該受到社會交往權(quán)力的限制。而法律是交往權(quán)力借以轉(zhuǎn)換為行政權(quán)的轉(zhuǎn)換器，行政權(quán)的行使必須限定在法律的框架范圍之內(nèi)。但隨著社會功能的不斷分化以及行政權(quán)的不斷異化，行政權(quán)經(jīng)常超越立法界限，越權(quán)侵入公共生活之中，其經(jīng)常打著合法性的旗號，以合法性的行為作為欺騙手段，掩蓋自我杜撰的虛假事實。例如，在現(xiàn)實生活中，經(jīng)常發(fā)生暴力性的抵抗拆遷事件，緣何如此？拆遷本應(yīng)合法，然諸多的拆遷經(jīng)常打著公共利益的旗號，在背后卻經(jīng)營著商業(yè)化的蠅營狗茍之利益。也就出現(xiàn)被拆遷者以暴力性的犯罪行為抵抗拆遷的諸多事件。因為弱勢者若不能通過正常的交往和溝通獲得合法性利益，那么唯有通過強(qiáng)勢的暴力性犯罪來體現(xiàn)自己的尊嚴(yán)和存在。正是基于這一點(diǎn)，哈貝馬斯的交往權(quán)力理論或許可以為我國的拆遷立法提供必要的理論支持。因為交往權(quán)力實際上體現(xiàn)了一種公共理性，既非個體理性，也非國家理性，是將個體理性與國家理性結(jié)合起來，形成一個合法的整體。
二、事實與規(guī)范之間的張力必須保持平衡
關(guān)于事實與規(guī)范，即事實性與有效性之間的張力問題，哈貝馬斯提出民主法治國的建構(gòu)要從現(xiàn)實主義的民主理論轉(zhuǎn)向規(guī)范性的民主理論。規(guī)范性實質(zhì)上是追求程序正義，唯有遵循程序正義，才能將政治權(quán)力控制在交往權(quán)力的基礎(chǔ)上。同時，交往過程需要依靠公平開放的公共領(lǐng)域、公正透明的社會生活以及憲法法律保障的政治文化的支持。交往權(quán)力追求程序理性，是哈貝馬斯為克服“資本主義形式法”和“福利國家法律”范式的缺陷所提出的一種理論。法律制度中存在的“事實性”與“規(guī)范性”之間的張力，根本原因在于日常交往與科學(xué)論辯所產(chǎn)生的張力。而哈貝馬斯認(rèn)為，解釋是法律體系的重要功能，在于賦予法律以實質(zhì)性的意義，此時，有效性成了解釋過程的核心。如何平衡事實性與有效性之間的張力？古代社會因為生產(chǎn)力低下，普遍采用神靈之術(shù)，通過神判方式解決，這是一種迷信的做法。近代社會隨著生產(chǎn)力水平的不斷提升，逐漸通過制度性的法律權(quán)威來實現(xiàn)。法律成為辨識有效性的力量，盧梭的社會契約論即是很好的理論支撐�，F(xiàn)代社會法律的事實性與有效性之間的張力進(jìn)一步說明：立法所產(chǎn)生的法律是無法通過合法性來獲得正當(dāng)性，法律的合法性要產(chǎn)生正當(dāng)性必須要有足夠的社會底蘊(yùn)和基礎(chǔ)。對于事實與規(guī)范，均需要與正當(dāng)性的社會底蘊(yùn)和基礎(chǔ)結(jié)合起來，才能夠破解法律的現(xiàn)代性危機(jī)。例如目前中國社會中的法律信仰問題、司法公信力問題等，根本出路在于法律應(yīng)該接地氣，而不只是空談理論。人們對法律的信任抑或信仰，關(guān)鍵在于法律能夠帶給人們什么、人們是否能夠從法律中獲得更多的福祉。否則，法治的“塔西陀陷阱”①一旦出現(xiàn)，那么，事實性與有效性之間的張力將會無限擴(kuò)大，負(fù)面影響的彌散化效應(yīng)將使法律面臨滅頂之災(zāi)。
此外，哈貝馬斯還從語言學(xué)的轉(zhuǎn)換方面闡釋了事實性與規(guī)范性之間的張力，來進(jìn)一步解讀法律的意義與真理。語言活動揭示日常生活實踐，規(guī)范人的行為模式。在事實性方面，語言中的表象僅是一個結(jié)構(gòu)性的命題，并不能反映法律思想的內(nèi)在結(jié)構(gòu)和本質(zhì)。語言共同體中的成員在法律實踐上僅是一個說話者和聽話者而已，囿于法律信息的不對稱和不均衡，說話者與聽話者之間存在理解上的偏差，這種偏差帶來了法律事實的失真效應(yīng)。在規(guī)范性方面，語言作為法律實踐的一個傳播媒介，規(guī)范語言共同體中社會成員的交往行為。但是在很多情況下，基于規(guī)范性對法律自身規(guī)則的不斷超越，致使規(guī)范性在語言表達(dá)方式上與事實性存在著一定的張力。正是基于此種原因，哈貝馬斯提出需要進(jìn)行語言轉(zhuǎn)換，以消解兩者之間的張力，務(wù)求平衡。
三、法治的正當(dāng)性必須契合民主程序
關(guān)于法治的正當(dāng)性問題，哈貝馬斯認(rèn)為其應(yīng)該來自民主程序，即在社會決策程序中把話語與決策程序結(jié)合起來（如立法程序、司法程序等），將兩者平等對待。法律之所以合法與正當(dāng)在于能夠使公民的自由和權(quán)利同時得到實現(xiàn)。法治的正當(dāng)性來自社會的自我賦予和約束力。交往和溝通能夠產(chǎn)生法律，實現(xiàn)權(quán)利互換，關(guān)鍵在于決策，但決策并不必然產(chǎn)生法律。哈貝馬斯認(rèn)為，要實現(xiàn)法治的正當(dāng)性，民主的運(yùn)作模式必須加以改革，應(yīng)該從傳統(tǒng)的精英民主轉(zhuǎn)變?yōu)槌绦蛎裰鳌＞⒚裰魇巧贁?shù)人的民主，是一種建構(gòu)在國家法律之上的虛偽的民主，這種民主模式帶有強(qiáng)烈的奴役性和統(tǒng)治色彩，是不平等的民主；而程序民主，從某種程度上講，是多數(shù)人的民主，是一種建構(gòu)在多數(shù)人意志和利益基礎(chǔ)上的真實性民主，這種民主模式帶有濃厚的商談和溝通色彩，是平等的民主。精英民主限制法治的協(xié)商過程，以集權(quán)化和暴力機(jī)制來運(yùn)行和操作；而程序民主鼓勵并不斷拓寬法治的溝通之維，其以集體意志和公共理性來實踐。顯而易見，精英民主向程序民主的轉(zhuǎn)換是必須的，也是必然的。唯有如此，法治的正當(dāng)性才能夠為民主程序的發(fā)展提供認(rèn)知和識別功能，發(fā)揮認(rèn)知和識別功能，使法治主體能夠掌握正確的方向。
另外，法律之治為正當(dāng)性提供科學(xué)來源，但法治需要新的不斷的論證，以實現(xiàn)民主程序或話語民主。民主應(yīng)當(dāng)滿足程序的最低條件，契合民主制度的理性要求，法治的正當(dāng)性才能得以彰顯。根據(jù)艾力斯特的觀點(diǎn)，民主程序應(yīng)該包括四個方面：一是盡可能多有興趣公民的政治參與；二是政治決策方面的多數(shù)人統(tǒng)治；三是通常的交往權(quán)利以及與之相連的對不同綱領(lǐng)和領(lǐng)導(dǎo)集團(tuán)的選擇；四是對私人領(lǐng)域的保護(hù)。[3]108民主程序的四個要件相互勾連，凸顯法律的民主觀，使法治通過各種交往形式在商談和談判過程中被建制化，以期獲得法治的正當(dāng)性。法治的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于以道德論辯、以制度建構(gòu)、以程序反思。但法治的正當(dāng)性并非簡單的合法性，而是要契合某種程序價值。對此，施密特對自由主義民主法治提出了尖銳的批判，他認(rèn)為近代法治以合法性壓迫正當(dāng)性的觀點(diǎn)難以成立，韋伯則認(rèn)為近代法治的正當(dāng)性沒有得到足夠的重視。正是在此基礎(chǔ)上，哈貝馬斯進(jìn)一步闡釋了康德關(guān)于法治正當(dāng)性的觀點(diǎn)，他認(rèn)為法治的正當(dāng)性在于通過程序性的交往，在實證法的基礎(chǔ)上予以實現(xiàn)。法律在公共領(lǐng)域進(jìn)行溝通，整合國家法和民間法、事實與價值、經(jīng)驗與超越。法律從而既是中介也是制度；既是自由法，也是強(qiáng)制法；既體現(xiàn)正義，又彰顯權(quán)威。[4]402
四、交往權(quán)力必須符合公共理性
哈貝馬斯進(jìn)一步認(rèn)為，公民的交往權(quán)力應(yīng)通過公共領(lǐng)域來完成。在公共領(lǐng)域中將諸多的個體權(quán)力集約化為公共權(quán)力，然后借助公共平臺，轉(zhuǎn)化為政治系統(tǒng)中的行政權(quán)力，行政權(quán)力要受到交往權(quán)力的制約。在立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)三權(quán)中，不應(yīng)絕對的獨(dú)立，應(yīng)該在理性的基礎(chǔ)上不斷對話，應(yīng)該有所交往，因為他們都是交往權(quán)力的一部分。同樣，公共領(lǐng)域是公共事務(wù)的交往網(wǎng)絡(luò)，公共政治領(lǐng)域是公民交往權(quán)力的起源，公民社會是公民自愿組成的網(wǎng)絡(luò)組織。公民社會不同于政治與經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)，其屬于生活世界的一部分。參與公共領(lǐng)域討論的公民，都是生活世界的一分子。公民社會與公共領(lǐng)域建立了系統(tǒng)的聯(lián)系，通過不斷的交往和溝通，公民權(quán)利不斷得到實現(xiàn)。公眾意愿代表公民社會的心聲，其通過各種媒介不斷向公共領(lǐng)域傳遞信息，使權(quán)力秩序與法律秩序的構(gòu)建不斷調(diào)整。交往權(quán)力的整合作用體現(xiàn)在社會的各個系統(tǒng)之中，公眾意愿通過交往權(quán)力將個體的意志轉(zhuǎn)化為普遍的整體意志，交往權(quán)力體現(xiàn)公共理性。
法律應(yīng)該是最廣泛的公民意愿的集合，體現(xiàn)民意，但為何公民卻屢屢質(zhì)疑法律，使法律的權(quán)威不斷下降、司法公信力名譽(yù)掃地？以影響全國的李昌奎案②為例，李昌奎案之所以會成為刑事難辦案件，成為公案，并非該案的法律關(guān)系復(fù)雜，而是云南省高級人民法院的前后不一致的做法令人生疑。司法猶如“翻燒餅”，喪失了基本的社會公信力。云南省高級人民法院之所以對李昌奎二審改判為死緩，是因為云南省每年的死刑立即執(zhí)行案件太多，可能位居全國第一，在最高法院倡導(dǎo)的死刑改革中，提倡少殺、慎殺、不殺。云南省高級人民法院選擇李昌奎案，或許缺乏相應(yīng)的公共理性，缺乏與民意必要的溝通和交流，致使云南省高院二審法院改判之后，在面臨藥家鑫被判死刑的壓力時，以及社會公眾與傳媒的口誅筆伐和一邊倒的肅殺之氣，騎虎難下并完全陷入被動和尷尬，最終雖然順從民意再審，改判李昌奎死刑立即執(zhí)行，但其前面的做法已成為笑柄。美國法學(xué)家卡多佐指出：“司法不是法律和事實凝結(jié)的機(jī)器人，不是在真空中運(yùn)作的，它離不開人們的生活經(jīng)驗， 它應(yīng)當(dāng)閱讀外部世界給予的符號和記號”。[5]16同樣，美國大法官霍姆斯也指出：“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗”。[6]159司法機(jī)關(guān)應(yīng)該建立某種商談交往機(jī)制，和社會公眾進(jìn)行溝通和交流，超越政治理性與技術(shù)理性，構(gòu)建公共理性的平臺，使司法的民主化和生態(tài)化得以集中體現(xiàn)。如建立發(fā)言人制度，建立疑難案件微博、微信等平臺，定期發(fā)布案情相關(guān)信息等，以融貫性的司法理念化解社會矛盾，增強(qiáng)司法裁判的社會可接受性和權(quán)威性。
五、簡短的結(jié)語
法律不是一個自我陶醉的封閉系統(tǒng)，它要受到公民的“民主的倫理生活”的滋養(yǎng)和一種自由的政治文化的呼應(yīng)。[1]698法律的事實與規(guī)范之間的博弈及其所產(chǎn)生的張力，預(yù)設(shè)了一種法律的懷疑主義。正是這種似乎悖論性的邏輯，在民主法治國的建構(gòu)中釋放出一種尊重社會個體自由的沖突潛力，使得法治的發(fā)展必須契合商談理論，交往權(quán)力契合公共理性，法治在合法性的基礎(chǔ)上遵循正當(dāng)性和程序民主，以保持事實與規(guī)范之間的平衡。為此，法治社會的構(gòu)建必須超越傳統(tǒng)，在遵循法律發(fā)展規(guī)律的基礎(chǔ)上，不斷釋放商談法哲學(xué)的理論光芒。毋庸置疑，哈貝馬斯的《在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律與民主法治國的商談理論》提供了全新的理論視域，可謂是一種創(chuàng)新型的研究范式，增益于中國法治發(fā)展的秩序性建構(gòu)。但其僅是形而上的理論建構(gòu)，至于如何科學(xué)操作，中國與西方的國情不同，可能還需要技術(shù)層面的進(jìn)一步探索。
