淺析互聯(lián)網(wǎng)金融信息服務業(yè)公有領(lǐng)域的保護問題
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一、互聯(lián)網(wǎng)金融信息服務業(yè)公有領(lǐng)域保護中的問題簡述
近來，隨著我國資本市場的不斷發(fā)展，隨著網(wǎng)絡技術(shù)的不斷發(fā)展與傳播，互聯(lián)網(wǎng)金融信息服務業(yè)得到了迅速的發(fā)展。互聯(lián)網(wǎng)以其技術(shù)上、商業(yè)模式上的創(chuàng)新優(yōu)勢，給金融信息服務業(yè)注入新的血液，帶動了金融信息服務業(yè)的迅猛發(fā)展。一時之間，互聯(lián)網(wǎng)金融成為炙手可熱的話題。然而，行業(yè)的迅速發(fā)展刺激企業(yè)之間競爭加劇，由此帶來了一系列新問題――其中，一些企業(yè)利用行業(yè)內(nèi)共同積累與創(chuàng)造的成果進行軟件登記等，阻礙了金融信息服務行業(yè)的公平競爭，具體而言：
其一，對金融信息服務行業(yè)及行業(yè)內(nèi)的公司而言，目前國內(nèi)金融軟件產(chǎn)品的功能模塊以及信息的組織形式是由整個行業(yè)內(nèi)的各個公司共同努力總結(jié)、創(chuàng)造，并根據(jù)客戶的意見和需求進行不斷修改和完善而形成的。近來，部分匯集了大家共同努力的信息成果被某些公司進行登記，這對其他公司是極大的不公平。而且，這也嚴重削弱了行業(yè)各種創(chuàng)新成果產(chǎn)生的基礎(chǔ)，阻礙創(chuàng)新的競爭產(chǎn)品的推出，不利于行業(yè)內(nèi)公司集中精力進行技術(shù)和服務創(chuàng)新，以滿足客戶不斷增長的需求。
其二，對上游數(shù)據(jù)供應商而言，在金融信息服務企業(yè)使用的數(shù)據(jù)和信息中，證券信息主要來自上交所、深交所等單位，行業(yè)信息主要來自統(tǒng)計部門。金融信息服務企業(yè)對這些數(shù)據(jù)并沒有獨創(chuàng)性，也即沒有對這些數(shù)據(jù)享有著作權(quán)的基礎(chǔ)。
其三，對金融信息軟件用戶而言，某些公司利用行業(yè)內(nèi)共同積累與創(chuàng)造的成果進行軟件登記，通過設置知識產(chǎn)權(quán)壁壘而排斥市場競爭，限制金融信息軟件用戶的選擇權(quán)，會損害廣大用戶和整個資本市場的利益。
二、知識產(chǎn)權(quán)法對公有領(lǐng)域的界定
關(guān)于我國知識產(chǎn)權(quán)法對公有領(lǐng)域的界定，需要從以下兩個維度進行考量。
�。ㄒ唬├碚撋瞎蓄I(lǐng)域的界定
關(guān)于公有領(lǐng)域的含義，在我國學者之間存在非常廣泛的爭議，主要分為狹義和廣義兩種。狹義的知識產(chǎn)權(quán)法中的公有領(lǐng)域是指原來受法律保護但后來因過期而不再受保護的知識產(chǎn)權(quán)客體。這種解釋主要是從保護期限的角度論述了公有領(lǐng)域的特征，并強調(diào)處于公有領(lǐng)域的智慧成果是不受保護的。廣義上的公有領(lǐng)域則不限于此，還包括其他內(nèi)容。例如，有學者認為，公有領(lǐng)域是知識產(chǎn)權(quán)法不予保護的思想及其他智慧成果。比如，政府文件等不受著作權(quán)法保護的作品，作品中不受保護的思想內(nèi)容，不符合雙邊條約或多邊條約規(guī)定的保護要件的外國作品等等，都處于公有領(lǐng)域。在我國，學者們比較傾向于廣義的解釋，如有學者認為，“公有領(lǐng)域基本上指不受知識產(chǎn)權(quán)（包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)）保護或者知識產(chǎn)權(quán)效力所不及的材料方面”，還有學者認為，“公有領(lǐng)域是從專有權(quán)中剝離出的可以為公眾自由利用的部分”。
因此，在對“公有領(lǐng)域”這一概念作解釋時應注意把握如下特征：第一，從知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利角度而言，公有領(lǐng)域是不受知識產(chǎn)權(quán)法保護的領(lǐng)域；第二，從公眾的權(quán)利角度而言，公有領(lǐng)域是社會公眾可以自由利用的領(lǐng)域；第三，就客體而言，知識產(chǎn)權(quán)法中的公有領(lǐng)域是針對智慧成果而言，而不是針對土地、房屋等有形財產(chǎn)；第四，從范圍上而言，公有領(lǐng)域包括已超過知識產(chǎn)權(quán)保護期限的智慧成果以及不符合法律保護要求的智慧成果等。因此，在此我們可以將公有領(lǐng)域定義為：公有領(lǐng)域是指不受知識產(chǎn)權(quán)法保護、可以為社會公眾自由利用的智慧成果的集合。
�。ǘ⿲嵲诜ㄉ瞎蓄I(lǐng)域的界定
在立法上，我國對知識產(chǎn)權(quán)法的公有領(lǐng)域的界定在不同的法律中有不同的表現(xiàn)，具體包括如下幾個方面：
第一，著作權(quán)法中的公有領(lǐng)域。我國著作權(quán)法規(guī)定，著作權(quán)法不適用于法律、法規(guī)，國家機關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文，通過報紙、期刊、廣播電臺、電視臺、網(wǎng)絡等媒體報道的單純事實消息，歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式，規(guī)定著作權(quán)的保護“延及表達，不延及思想、過程、原理、數(shù)學概念、操作方法等”。這些規(guī)定將法律法規(guī)等納入著作權(quán)法中的公有領(lǐng)域，并且思想、原理等也被界定為著作權(quán)法中的公有領(lǐng)域，公眾可以自由利用。除此之外，超過著作權(quán)法保護期限的作品也即進入了公有領(lǐng)域。
第二，專利法中的公有領(lǐng)域。我國專利法規(guī)定，對科學發(fā)現(xiàn)、智力活動的規(guī)則和方法、疾病的診斷和治療方法、動物和植物品種、用原子核變換方法獲得的物質(zhì)、對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標識作用的設計不授予專利權(quán)。因此，在專利法中，科學發(fā)現(xiàn)、智力活動的規(guī)則和方法、動植物品種、疾病的診斷和治療方法、用原子核變換方法獲得的物質(zhì)不能獲得專利權(quán)而不受保護；超過保護期限的發(fā)明專利不受保護；不符合創(chuàng)造性、新穎性、實用性等條件的發(fā)明成果不受保護；不按規(guī)定辦理專利申請手續(xù)的發(fā)明不受保護；不符合國際公約或雙邊條約規(guī)定的保護條件的發(fā)明不能受到保護。這些規(guī)定都屬于對專利法中的公有領(lǐng)域的表述。
第三，商標法中的公有領(lǐng)域。我國商標法第十條規(guī)定，同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、國歌、軍旗、軍徽、軍歌、勛章等相同或者近似的，以及同中央國家機關(guān)的名稱、標志、所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的，同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗等相同或者近似的，但經(jīng)該國政府同意的除外，同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記等相同或者近似的，但經(jīng)該組織同意或者不易誤導公眾的除外，與表明實施控制、予以保證的官方標志、檢驗印記相同或者近似的，但經(jīng)授權(quán)的除外，同“紅十字”、“紅新月”的名稱、標志相同或者近似的，帶有民族歧視性的，帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的，有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志不得作為商標使用。縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外，已經(jīng)注冊的使用地名的商標繼續(xù)有效；第十一條規(guī)定，僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；其他缺乏顯著特征的標志不得作為商標注冊，但以上標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊；第十二條規(guī)定，以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀，不得注冊。第十一條、第十二條中規(guī)定的不得注冊商標的情形，其原則恰恰是因為侵犯了商品或服務的公有領(lǐng)域，如果對僅有本商品的通用名稱、圖形、型號等注冊，則除該注冊商標持有人外的其他企業(yè)被剝奪了使用本商品的通用名稱、圖形、型號等的權(quán)利，有悖于法律的公平正義理念。因此，未注冊的商標一般不受商標法保護；不具備顯著性的或者后來顯著性退化的普通詞匯及圖形不受商標法保護；未依法辦理注冊手續(xù)的商標不受商標法保護；不符合國際公約或雙邊條約規(guī)定的保護條件的商標不受商標法保護；超過保護期限而未續(xù)展的商標不受商標法保護。 此外，在商業(yè)秘密、集成電路布圖設計權(quán)等其他領(lǐng)域，法律也對公有領(lǐng)域作了具體的規(guī)定。值得注意的是，以上法律對公有領(lǐng)域的界定是列舉式的規(guī)定，必然存在一些法律漏洞或隨著社會發(fā)展出現(xiàn)法律空白。因此，在判斷特定標的是否屬于公有領(lǐng)域時，還需結(jié)合公有領(lǐng)域的概念、特征等理論，具體情況具體分析。
三、對于上述軟件登記行為是否構(gòu)成侵占公有領(lǐng)域的分析
如前所述，公有領(lǐng)域是指不受知識產(chǎn)權(quán)法保護的領(lǐng)域，處于該領(lǐng)域的智慧成果可以為社會公眾自由利用。公有領(lǐng)域是社會公眾可以自由利用的領(lǐng)域，它不受知識產(chǎn)權(quán)法保護，一般包括已經(jīng)超過知識產(chǎn)權(quán)保護期限的智慧成果以及不符合知識產(chǎn)權(quán)法保護要求的智慧成果等。
判斷上述利用行業(yè)內(nèi)共同積累與創(chuàng)造的成果進行軟件登記的行為，是否入侵了知識產(chǎn)權(quán)法的公共領(lǐng)域，首先要看是否屬于法律明確規(guī)定不屬于知識產(chǎn)權(quán)保護的范圍。表面上看，該種軟件不屬于著作權(quán)法第五條規(guī)定的不具有著作權(quán)的客體。但是，著作權(quán)法保護的客體是作品，而構(gòu)成作品的核心是具有獨創(chuàng)性。而該金融軟件產(chǎn)品的信息組織形式和功能模塊是由行業(yè)內(nèi)各公司共同努力總結(jié)和創(chuàng)造，根據(jù)客戶的需求長時間不斷完善而形成的，并不是某些公司獨立創(chuàng)造的結(jié)果，所以并不具有獨創(chuàng)性。如果其進行登記的軟件的某些功能模塊、軟件表現(xiàn)形式與行業(yè)內(nèi)其他公司的作品具有差異，并且系其獨立創(chuàng)造的結(jié)果，那么可以就該功能模塊、軟件表現(xiàn)形式進行保護，而不應就軟件整體進行著作權(quán)登記。否則，將限制行業(yè)內(nèi)其他公司的使用權(quán)，是對其他公司的不公平，這將對整個行業(yè)的發(fā)展構(gòu)成障礙，也不利于保護軟件的消費者即證券、信托等中介機構(gòu)以及個體消費者的合法利益。
目前，部分公有領(lǐng)域的知識和信息被某些公司進行著作權(quán)登記、計算機軟件登記，嚴重削弱了行業(yè)各種創(chuàng)新成果產(chǎn)生的基礎(chǔ)，阻礙創(chuàng)新的競爭產(chǎn)品的推出，不利于行業(yè)內(nèi)公司集中精力進行技術(shù)和服務創(chuàng)新，也不利于滿足客戶不斷增長的需求，對整個行業(yè)發(fā)展構(gòu)成了極大阻礙。
四、關(guān)于加強對互聯(lián)網(wǎng)金融信息服務業(yè)公有領(lǐng)域保護的建議
在互聯(lián)網(wǎng)與資本市場的蓬勃發(fā)展以及由此催生的互聯(lián)網(wǎng)金融迅速發(fā)展的背景下，保護知識產(chǎn)權(quán)法的公有領(lǐng)域，維護整個互聯(lián)網(wǎng)金融信息服務業(yè)的公共利益，達到公有知識與知識產(chǎn)權(quán)的平衡，這些顯得尤為重要。
�。ㄒ唬┘訌姽蓄I(lǐng)域的保護
作為不受知識產(chǎn)權(quán)法保護、智慧成果可以為社會公眾自由利用的領(lǐng)域，公有領(lǐng)域的保護，是保護人們的創(chuàng)作之源，以及保護社會公眾的文化權(quán)利的基礎(chǔ)。維護公有領(lǐng)域不受知識產(chǎn)權(quán)法入侵，方能使社會公眾能夠合理利用社會文明成果，從社會文化的進步中分享福利。盡管在知識產(chǎn)權(quán)法中公有領(lǐng)域的保護具有非常重要的理論價值和顯示意義，但目前在國內(nèi)外的相關(guān)事件中，侵占公有領(lǐng)域的行為比比皆是，這些都嚴重地損害了社會公眾的利（下轉(zhuǎn)第54頁）（上接第52頁）益，使公有領(lǐng)域陷入空前的危機。因此必須明確公有領(lǐng)域與知識產(chǎn)權(quán)的界定與界限，維護公有領(lǐng)域與知識產(chǎn)權(quán)的平衡。
�。ǘ┚S護公有領(lǐng)域與知識產(chǎn)權(quán)的平衡
知識產(chǎn)權(quán)與公有領(lǐng)域，是針對人類的智慧創(chuàng)作物而言的兩個方面。知識產(chǎn)權(quán)就是由智力勞動者在公有領(lǐng)域的元素上施加智力勞動后產(chǎn)生的具有新價值的成果，而依法獲得的專有權(quán)利；公有領(lǐng)域則是公眾依據(jù)法律規(guī)定可以自由使用的智慧創(chuàng)作物所組成的集合。知識產(chǎn)權(quán)與公有領(lǐng)域，是既對立又統(tǒng)一的兩個領(lǐng)域。正確認識并正確處理二者之間的關(guān)系，不僅關(guān)系到知識產(chǎn)權(quán)制度能否得到更多支持的問題，而且也關(guān)系到知識產(chǎn)權(quán)制度如何完善的問題。一方面，知識產(chǎn)權(quán)是從公有領(lǐng)域中分離出來的，就是對公有領(lǐng)域的圈占，知識產(chǎn)權(quán)所有人從中獲得獨占利益，就是對社會公眾利益的侵占。另一方面，知識產(chǎn)權(quán)保護對公有領(lǐng)域的貢獻減少了，使許多本應當為公眾共享的智慧創(chuàng)作物在很長的時間內(nèi)被私人獨占。
長期以來，我國比較側(cè)重對知識產(chǎn)權(quán)的保護；相比之下，對公有領(lǐng)域的關(guān)注則比較少。隨著經(jīng)濟文化的不斷發(fā)展以及知識時代、信息時代的到來，知識產(chǎn)權(quán)的保護確實更加重要。但是公有領(lǐng)域關(guān)系到整個社會的經(jīng)濟文化權(quán)利、以及整個社會的經(jīng)濟文化發(fā)展，對公有領(lǐng)域的保護是萬萬不可忽略的。而且在新時代背景下，公有領(lǐng)域更加容易受到知識產(chǎn)權(quán)入侵，金融信息軟件登記的事件就是很好的例子。
�。ㄈ┍Ｗo互聯(lián)網(wǎng)金融信息服務業(yè)中的公有領(lǐng)域
互聯(lián)網(wǎng)背景下的金融信息服務業(yè)，呈現(xiàn)出公有領(lǐng)域更易遭受知識產(chǎn)權(quán)入侵的特點，因此更應加強保護互聯(lián)網(wǎng)金融信息服務業(yè)中的公有領(lǐng)域，維護公有領(lǐng)域與知識產(chǎn)權(quán)的平衡。
第一，在理念上，糾正長期以來注重知識產(chǎn)權(quán)保護而忽略公有領(lǐng)域保護的觀念，重視對公有領(lǐng)域的保護。之前只強調(diào)保護知識產(chǎn)權(quán)，沒有保護容易被知識產(chǎn)權(quán)入侵的公有領(lǐng)域。由于知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，權(quán)利人必然積極維護自己的合法權(quán)益；而公有領(lǐng)域是公共利益，沒有特定的受益人，因此，在公有領(lǐng)域受到侵犯時一般很少有人會站出來施以維護。
第二，在立法上，進一步地完善知識產(chǎn)權(quán)制度，最大限度地限制或者減少人們將公有領(lǐng)域的元素直接地或者只是作少許加工后獲得知識產(chǎn)權(quán)，以排除普通社會公眾使用而達到獨占利益的目的，平衡保護知識產(chǎn)權(quán)與維護公有領(lǐng)域之間的關(guān)系。
第三，在司法上，從司法觀念上糾正片面強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的“強保護”理念，切實根據(jù)現(xiàn)行法律進行案件審理，不隨意擴大對知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍的解釋，維護知識產(chǎn)權(quán)與公有領(lǐng)域的在司法上的平衡。
作為我國七個戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)之一的信息技術(shù)業(yè)，與作為率先開始數(shù)字化的行業(yè)的金融業(yè)，信息服務行業(yè)在金融業(yè)具有明顯的優(yōu)勢，金融信息服務業(yè)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展空間無限廣闊。在此背景下，在互聯(lián)網(wǎng)金融信息服務業(yè)的發(fā)展中，平衡知識產(chǎn)權(quán)與公有領(lǐng)域的利益，既能保護知識產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)益，又維護行業(yè)內(nèi)的公共利益，才能形成技術(shù)創(chuàng)新和服務創(chuàng)新的良好氛圍，使行業(yè)內(nèi)企業(yè)各盡其能，公平競爭，銳意創(chuàng)新，切實提高用戶滿意度，更好地服務資本市場和服務投資者。
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