關(guān)于美日證券市場規(guī)范內(nèi)幕交易規(guī)則及其啟示
2016-04-05 17:18:41 安裝信息網(wǎng)
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論文摘要：中國的證券市場經(jīng)歷了近十年的發(fā)展，已經(jīng)成為在國際上具有舉足輕重地位的新興市場。然而，內(nèi)幕交易作為證券市場的違規(guī)現(xiàn)象，嚴(yán)重危害我國證券市場的發(fā)展。當(dāng)前，世界各國已對(duì)禁止內(nèi)幕交易達(dá)成共識(shí)并采取了種種措施。本文在對(duì)內(nèi)幕交易簡要介紹的基礎(chǔ)上，將美國和日本規(guī)范內(nèi)幕交易規(guī)則進(jìn)行比較分析，并提出了對(duì)我國規(guī)范證券市場立法的啟示。
論文關(guān)鍵詞：證券市場；內(nèi)幕交易；戒絕交易；私杈救濟(jì)
一、美日規(guī)范內(nèi)幕交易法律規(guī)則比較
內(nèi)幕交易雖說是證券市場的問題，但從其性質(zhì)上講，是被看作國家的問題對(duì)待的。特別是在美國，將內(nèi)幕交易作為社會(huì)性的惡行對(duì)待。通過研究美國證券方面的法律法規(guī)，我們可以歸納出關(guān)于內(nèi)幕交易的幾條主要規(guī)定：
(一)《1934年證券交易法》第l0條B款
盡管該款并沒有直接地運(yùn)用“內(nèi)幕交易”字樣，只是規(guī)定任何人在買賣證券時(shí)，使用或運(yùn)用“任何操縱的或欺騙的手段或設(shè)計(jì)”違反了公共利益或者保護(hù)投資者利益而制定的規(guī)則和規(guī)章都屬于違法，但該內(nèi)容卻是最早關(guān)于禁止內(nèi)幕交易思想的反映，后該款被美國司法機(jī)關(guān)引用作為處理內(nèi)幕交易行為的“母法”。
(二)規(guī)則10B一5
規(guī)則10B一5是美國證券交易委員會(huì)依據(jù)《1934年證券交易法》而制定的，在美國被稱為RULE10B一5。該規(guī)則規(guī)定：凡直接或間接利用州際貿(mào)易的任何手段或工具，利用郵寄或全國證券交易所的任何設(shè)備的人，在下述情況下均屬于違法：(1)運(yùn)用任何手段、計(jì)劃或技巧從事欺詐；(2)對(duì)重要事實(shí)的任何不實(shí)之述，或?qū)τ谝喇?dāng)時(shí)情形判斷使該陳述不致產(chǎn)生訓(xùn)導(dǎo)所必須的重要事實(shí)不為陳述；(3)在買賣任何證券時(shí)，從事對(duì)任何人造成或?qū)⒃斐善墼p或欺騙效果的任何行為、業(yè)務(wù)或商業(yè)活動(dòng)。
(三)《內(nèi)幕交易制裁法》和《內(nèi)幕交易與證券欺詐執(zhí)行法》
內(nèi)幕交易屢禁不止的一個(gè)重要的原因就是對(duì)內(nèi)幕交易行為的處罰過輕。鑒于此，美國1984年制定了《內(nèi)幕交易制裁法》，將行政懲罰金增加到所獲利潤的三倍，加重了證券交易中的故意違法行為的刑事責(zé)任。為了加強(qiáng)對(duì)違反內(nèi)幕交易法律行為的起訴，美國國會(huì)在1988年制定了《內(nèi)幕交易與證券欺詐執(zhí)行法》。
在日本的法令中，關(guān)于內(nèi)幕交易的規(guī)定頗多，且涉及許多細(xì)節(jié)，難以一一列舉，但主要方面有：
1關(guān)于交易對(duì)象有價(jià)證券的規(guī)定。日本《證券交易法》第166條將其規(guī)定為“上市公司等的特定有價(jià)證券”，其具體內(nèi)容由政令做出規(guī)定，是在證券交易所上市的證券，或店頭買賣有價(jià)證券：(1)附擔(dān)保或無擔(dān)保的公司債券(除普通公司債券之外，還包括可轉(zhuǎn)換公司債券，附新股認(rèn)購權(quán)公司債券)及表示股票或新股認(rèn)購權(quán)的證券或證書；(2)外國法人發(fā)行的證券或證書中有(1)中所列舉的有價(jià)證券的性質(zhì)者等。
2．關(guān)于內(nèi)幕人員的規(guī)定。內(nèi)幕人員包括上市公司(包括該上市公司的母公司)的高級(jí)職員、代理人、雇員及其他的從業(yè)人員、擁有賬簿查閱權(quán)的股東(《日本證券交易法》第166條1項(xiàng)1號(hào)、2號(hào)、5項(xiàng)29條之二、167條1項(xiàng)1號(hào)、2號(hào))。準(zhǔn)內(nèi)幕人員，主要是指監(jiān)督官廳的職員等，基于法令對(duì)該公司有調(diào)查權(quán)、報(bào)告書的受理權(quán)等權(quán)限者，也包括與該公司締結(jié)契約者及進(jìn)行締約的協(xié)商者在內(nèi)。此外，其他雖不是內(nèi)幕人員，但作為信息的受領(lǐng)者，因?yàn)槠渌幍匚�，從�?nèi)幕人員或準(zhǔn)內(nèi)幕人員接受其知道的重要事實(shí)的傳達(dá)者，也是作為限制的對(duì)象。
3．關(guān)于重要事實(shí)。日本《證券交易法》規(guī)定了股票等的發(fā)行、資本減少、股份的回購、股份的分割、利潤分配、合并、營業(yè)轉(zhuǎn)讓或受讓、解散、新產(chǎn)品的商業(yè)化等具體事項(xiàng)以及災(zāi)害、業(yè)務(wù)上的損害、主要股東的變動(dòng)等等。這些事項(xiàng)的變動(dòng)，會(huì)對(duì)投資者的判斷產(chǎn)生顯著的影響，是當(dāng)然的重要事實(shí)(《證券交易法》第166條第2項(xiàng))。此外還規(guī)定了準(zhǔn)重要事實(shí)。例如，作為與公司業(yè)務(wù)有關(guān)事實(shí)，業(yè)務(wù)協(xié)作及其解除、破產(chǎn)申請(qǐng)、新事業(yè)的開始等，這些事實(shí)也在政令中做了規(guī)定(日本證券交易《旅行令》28條、29條)。
4．關(guān)于自我監(jiān)管。日本獨(dú)特的自我監(jiān)管值得一提一日本證券業(yè)協(xié)會(huì)制定了《有關(guān)協(xié)會(huì)會(huì)員的投資勸誘、顧客管理等規(guī)則》(《公正慣例規(guī)則9號(hào)》13條、21條)和關(guān)于防了內(nèi)幕交易之原則》。在日本．各證券公司都在此基礎(chǔ)上制定了公司內(nèi)部規(guī)則，完善了自我監(jiān)管體制。證券交易所為了防止內(nèi)幕交易，也進(jìn)行日常買賣管理，一旦發(fā)現(xiàn)可疑的交易時(shí)．提醒進(jìn)行該交易的會(huì)員注意．要求其報(bào)告情況(東京證券交易所《有關(guān)有價(jià)證券買賣交易等的審查規(guī)則》第3條2號(hào)、4條4號(hào)、5條l項(xiàng)和2項(xiàng))。另外，對(duì)上市公司規(guī)定了披露有關(guān)重要事實(shí)的義務(wù)(東京證券交易所《上市有價(jià)證券的發(fā)行者的通行等有關(guān)規(guī)則》)，關(guān)于該重要事實(shí)的內(nèi)容、披露時(shí)期等．較之《證券交易法》的規(guī)定更為嚴(yán)格�？梢姡诩訌�(qiáng)自我監(jiān)督方面，日本是操作最為嚴(yán)格的國家之一。
二、美日規(guī)范內(nèi)幕交易行為原則及法律責(zé)任比較
在美國，經(jīng)過一個(gè)世紀(jì)的理論探索和立法實(shí)踐，內(nèi)幕交易的歸責(zé)理論不斷發(fā)展、完善，迄今為止，占主導(dǎo)地位的理論有以下兩種：
(一)戒絕交易或公布消息理論
20世紀(jì)80年代以前，美國對(duì)內(nèi)幕交易案件一直采用“戒絕交易或公布消息理論”。該理論的觀點(diǎn)是：在公司“內(nèi)幕人員”得到未公開的重要消息而有意買賣該公司的證券時(shí)．他只有兩種選擇，一是在交易市場上公布這個(gè)消息，然后進(jìn)行交易；二是不得從事該公司相關(guān)的證券交易。事實(shí)上，第一種選擇很難辦到。在大多數(shù)情況下，內(nèi)幕人員往往無權(quán)甚至被禁止公布消息。所以內(nèi)幕人員在得到未公開的內(nèi)幕消息時(shí)，他只能不從事任何相關(guān)的證券買賣，否則就構(gòu)成違法行為。該理論是建立在美國公司法“信用義務(wù)原則”基礎(chǔ)上的，即公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理及職員和公司內(nèi)有控股權(quán)的股東作為公司的受托人對(duì)公司負(fù)有直接的信用義務(wù)，受托人應(yīng)忠誠地運(yùn)用其權(quán)利，為委托人謀利益。因此，他們有義務(wù)將有關(guān)公司的任何真實(shí)情況向股東報(bào)告。如果內(nèi)幕人隱瞞重要信息，并與交易對(duì)方的股東進(jìn)行證券交易，即違反了“信用義務(wù)原則”同時(shí)也構(gòu)成了對(duì)投資人(股東)的欺詐。另外，為擴(kuò)大“戒絕交易或公布消息理論”的適用范圍，美國聯(lián)邦法院判例指出，如果內(nèi)幕人員將消息透露給第三者，只要接受消息者知道或有理由知道“內(nèi)幕人員將由此得到任何形式的利益”，即使內(nèi)幕人員沒有參加交易，也是違反了對(duì)公司的信用義務(wù)，并與第三人構(gòu)成共謀。
(二)私用內(nèi)部消息理論
實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)“戒絕交易或公布消息理論”適用范圍過窄由于僅從對(duì)公司的信用義務(wù)理論角度來分析內(nèi)幕交易行為，從而內(nèi)幕交易行為人只局限在對(duì)公司負(fù)有信用義務(wù)的董事、監(jiān)事等傳統(tǒng)的內(nèi)幕人上，而無法涵蓋傳統(tǒng)內(nèi)幕人員以外的內(nèi)幕交易行為。例如：某人由其父(公司內(nèi)幕人員)處無意得到一內(nèi)幕消息，便利用該消息到證券市場上買賣公司的股票，按照“戒絕交易或公布消息理論”則因?yàn)橹黧w的不合格而不能追究該行為人的責(zé)任。為避免這種漏洞，美國證券交易委員會(huì)又發(fā)明了一種新的理論——私用內(nèi)部消息理論。該理論適用于公司的經(jīng)紀(jì)人、律師、承銷商、會(huì)計(jì)師、相關(guān)銀行職員、新聞?dòng)浾叩龋约芭c上市公司內(nèi)部人員或上述人員有密切聯(lián)系者。該理論認(rèn)為：任何人因?yàn)檎?dāng)?shù)睦碛啥〉谩皟?nèi)部消息”，如果為了個(gè)人利益而利用這種消息在市場上進(jìn)行交易，則違反了當(dāng)初取得信息時(shí)所負(fù)有的不該用該信息謀利的義務(wù)，因此構(gòu)成欺詐。該理論將從事內(nèi)幕交易的行為人視為消息的“來源者”，一般發(fā)生在雇用和被雇用關(guān)系、親屬關(guān)系以及臨時(shí)的商業(yè)伙伴中。?肖息來源者將內(nèi)幕消息透露給行為人，是基于一種工作上的便利和對(duì)對(duì)方的信任，而行為人實(shí)施內(nèi)幕交易，則違反了這種信任。因?yàn)槿绻淮嬖凇靶庞藐P(guān)系”，任何人在法律上都沒有替別人保守秘密的義務(wù)。 對(duì)行為人給予行政處罰是世界各國管制內(nèi)幕交易的主要手段在美國．對(duì)行為人給予三種行政處罰：(1)請(qǐng)示法院對(duì)行為人發(fā)布禁止令，禁止行為人繼續(xù)進(jìn)行違反證券法的活動(dòng)；(2)對(duì)行為人沒收違法所得，并處以行政罰款；(3)禁止行為人擔(dān)任上市公司董事或高級(jí)職員，吊銷證券商的從業(yè)資格。在美國法律中，刑事責(zé)任規(guī)定較為嚴(yán)厲，美國對(duì)內(nèi)幕交易行為人最高可判監(jiān)禁l0年，這在世界各國法律規(guī)定中，是最高的。至于民事責(zé)任，美國司法判例中已形成了確定受害人范圍的“同時(shí)交易規(guī)則”，即在證券市場中與內(nèi)幕行為人同時(shí)為相反交易的善意投資者，是內(nèi)幕交易之受害人。確立了這一規(guī)則，就保證了認(rèn)清證券市場內(nèi)幕交易行為的受害者，為保證受害者索賠確立了法律依據(jù)。
日本在其最初的立法中，內(nèi)幕交易行為是不受刑事制裁的。自昭和63年(1988年)《證券交易法》修改后，才將其作為受刑事處罰的行為。進(jìn)而，通過平成9年(1997年)的罰則完善，更加強(qiáng)化了這一點(diǎn)，即違反《證券交易法》第l66條l項(xiàng)或3項(xiàng)，167條l項(xiàng)或3項(xiàng)的規(guī)定者，將被處以3年以下的徒刑或300萬日元以下的罰金或二者并處。上述規(guī)定較之《證券交易法》l57條規(guī)定的違反禁止不正當(dāng)交易的行為及159條規(guī)定的違反禁止操縱市場等的行為，被處以5年以下徒刑或500萬日元以下罰金，量刑規(guī)定得輕。對(duì)此，日本法學(xué)界的解釋是，因?yàn)樵谶`反內(nèi)幕交易規(guī)定的場合，從確保規(guī)定的實(shí)效性的觀點(diǎn)考慮，是從行為的形式違反規(guī)定的角度，對(duì)其處以刑罰。如果加重刑罰時(shí)，相應(yīng)地也必須嚴(yán)格適用范圍，那樣勢必會(huì)導(dǎo)致內(nèi)幕交易復(fù)雜多樣的要件相互交錯(cuò)，由于解釋上的困難，在實(shí)際中反而會(huì)縮小可能防止內(nèi)幕交易的范圍。
另外，根據(jù)日本《證券交易法》第207條的規(guī)定，法人的代表或自然人的代理人、從業(yè)人員等，實(shí)施了與該法人的業(yè)務(wù)或財(cái)產(chǎn)有關(guān)違法行為時(shí)，在行為人之外，還規(guī)定了對(duì)有關(guān)法人或自然人也同樣處以l億日元以下罰款，即所謂被稱之為“兩罰規(guī)定”的內(nèi)容。這是日本法律中獨(dú)有的一項(xiàng)規(guī)則，該規(guī)則對(duì)于督促法人和自然人對(duì)其雇員加強(qiáng)監(jiān)督，以減少犯罪具有重要意義。
三、對(duì)我國證券市場立法的啟示
在我國，行政處罰也是管制內(nèi)幕交易的主要手段�！蹲C券法》第l83條規(guī)定，對(duì)內(nèi)幕交易行為人可以“責(zé)令依法處理非法獲得的證券，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下或者非法買賣的證券等值以下的罰款”。另外，1997年證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《證券市場禁人暫行規(guī)定》對(duì)包括內(nèi)幕交易在內(nèi)的證券違法行為規(guī)定了新的行政責(zé)任，即證券市場禁入上市公司和證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)的高級(jí)管理人員、證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)人員以及其他證券業(yè)專業(yè)人員有內(nèi)幕交易行為的，證監(jiān)會(huì)將視情節(jié)認(rèn)定其為市場禁入者，禁止其在一定期限內(nèi)從事證券交易�？梢�，我國立法對(duì)內(nèi)幕交易行為規(guī)定了較完備的行政責(zé)任。
對(duì)內(nèi)幕交易行為人處以刑事制裁是世界各國立法的通行做法，這也是我國目前立法管制內(nèi)幕交易的主要手段。新《刑法》第l80條對(duì)此做了規(guī)定，對(duì)于知情交易人員或非法獲取證券交易內(nèi)幕信息人員的內(nèi)幕交易行為，情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上l0年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上5倍以下罰金。盡管如此，《刑法》此條仍有不足，即沒有明確規(guī)定該種犯罪的主觀要件。從美國和日本的立法看，兩者都規(guī)定只有在行為人具有主觀故意時(shí)才構(gòu)成犯罪，即必須證明行為人明知或不可能不知自己占有尚未公開的內(nèi)幕信息而進(jìn)行交易。這樣規(guī)定的目的是為了保護(hù)那些在不知情的情況下，偶然獲得內(nèi)幕信息的人，避免處罰面過寬。換言之，只有具有主觀故意的行為人才是刑事處罰的目標(biāo)。
相對(duì)于刑事責(zé)任和行政責(zé)任而言，內(nèi)幕交易的民事責(zé)任在很長一段時(shí)間內(nèi)并未受到各國立法的足夠重視。我國《證券法》對(duì)內(nèi)幕交易的民事責(zé)任無明確規(guī)定。然而，民事責(zé)任作為私權(quán)救濟(jì)手段，是行政和刑事責(zé)任所不可替代的。只有通過民事救濟(jì)的手段，才能使受害者的損失得以補(bǔ)償，法律的公平得以實(shí)現(xiàn)之所以出現(xiàn)這種情況，在很大程度上是因?yàn)樽C券市場中交易頻繁、復(fù)雜，很難確定誰才是內(nèi)幕交易的受害者。對(duì)于這一點(diǎn)，我們有必要借鑒美國的民事賠償制度。美國司法判例中的確定受害人范圍的“同時(shí)交易規(guī)則”，保證了認(rèn)清證券市場內(nèi)幕交易行為的受害者，為確保受害者索賠確立了法律依據(jù)。
另外，在對(duì)證券市場內(nèi)幕交易行為的監(jiān)管方式的選擇上，無論是美國的法院訴訟制度，還是日本的自我監(jiān)管方式都各有所長。當(dāng)前我國證券市場的監(jiān)管是以代表政府的證券監(jiān)督委員會(huì)的行政監(jiān)督為主，既缺少法律訴訟，又缺少自我監(jiān)管，這也是造成我國證券市場監(jiān)管不力的原因之一。因此，我們應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持原有的行政監(jiān)督方式的前提下，加強(qiáng)法律訴訟制度和證券市場行為人的自我監(jiān)管方式。只有這樣，才能形成一套完整的、多層次的監(jiān)管體系，才能確保證券市場穩(wěn)定、有序地運(yùn)行。
論文關(guān)鍵詞：證券市場；內(nèi)幕交易；戒絕交易；私杈救濟(jì)
一、美日規(guī)范內(nèi)幕交易法律規(guī)則比較
內(nèi)幕交易雖說是證券市場的問題，但從其性質(zhì)上講，是被看作國家的問題對(duì)待的。特別是在美國，將內(nèi)幕交易作為社會(huì)性的惡行對(duì)待。通過研究美國證券方面的法律法規(guī)，我們可以歸納出關(guān)于內(nèi)幕交易的幾條主要規(guī)定：
(一)《1934年證券交易法》第l0條B款
盡管該款并沒有直接地運(yùn)用“內(nèi)幕交易”字樣，只是規(guī)定任何人在買賣證券時(shí)，使用或運(yùn)用“任何操縱的或欺騙的手段或設(shè)計(jì)”違反了公共利益或者保護(hù)投資者利益而制定的規(guī)則和規(guī)章都屬于違法，但該內(nèi)容卻是最早關(guān)于禁止內(nèi)幕交易思想的反映，后該款被美國司法機(jī)關(guān)引用作為處理內(nèi)幕交易行為的“母法”。
(二)規(guī)則10B一5
規(guī)則10B一5是美國證券交易委員會(huì)依據(jù)《1934年證券交易法》而制定的，在美國被稱為RULE10B一5。該規(guī)則規(guī)定：凡直接或間接利用州際貿(mào)易的任何手段或工具，利用郵寄或全國證券交易所的任何設(shè)備的人，在下述情況下均屬于違法：(1)運(yùn)用任何手段、計(jì)劃或技巧從事欺詐；(2)對(duì)重要事實(shí)的任何不實(shí)之述，或?qū)τ谝喇?dāng)時(shí)情形判斷使該陳述不致產(chǎn)生訓(xùn)導(dǎo)所必須的重要事實(shí)不為陳述；(3)在買賣任何證券時(shí)，從事對(duì)任何人造成或?qū)⒃斐善墼p或欺騙效果的任何行為、業(yè)務(wù)或商業(yè)活動(dòng)。
(三)《內(nèi)幕交易制裁法》和《內(nèi)幕交易與證券欺詐執(zhí)行法》
內(nèi)幕交易屢禁不止的一個(gè)重要的原因就是對(duì)內(nèi)幕交易行為的處罰過輕。鑒于此，美國1984年制定了《內(nèi)幕交易制裁法》，將行政懲罰金增加到所獲利潤的三倍，加重了證券交易中的故意違法行為的刑事責(zé)任。為了加強(qiáng)對(duì)違反內(nèi)幕交易法律行為的起訴，美國國會(huì)在1988年制定了《內(nèi)幕交易與證券欺詐執(zhí)行法》。
在日本的法令中，關(guān)于內(nèi)幕交易的規(guī)定頗多，且涉及許多細(xì)節(jié)，難以一一列舉，但主要方面有：
1關(guān)于交易對(duì)象有價(jià)證券的規(guī)定。日本《證券交易法》第166條將其規(guī)定為“上市公司等的特定有價(jià)證券”，其具體內(nèi)容由政令做出規(guī)定，是在證券交易所上市的證券，或店頭買賣有價(jià)證券：(1)附擔(dān)保或無擔(dān)保的公司債券(除普通公司債券之外，還包括可轉(zhuǎn)換公司債券，附新股認(rèn)購權(quán)公司債券)及表示股票或新股認(rèn)購權(quán)的證券或證書；(2)外國法人發(fā)行的證券或證書中有(1)中所列舉的有價(jià)證券的性質(zhì)者等。
2．關(guān)于內(nèi)幕人員的規(guī)定。內(nèi)幕人員包括上市公司(包括該上市公司的母公司)的高級(jí)職員、代理人、雇員及其他的從業(yè)人員、擁有賬簿查閱權(quán)的股東(《日本證券交易法》第166條1項(xiàng)1號(hào)、2號(hào)、5項(xiàng)29條之二、167條1項(xiàng)1號(hào)、2號(hào))。準(zhǔn)內(nèi)幕人員，主要是指監(jiān)督官廳的職員等，基于法令對(duì)該公司有調(diào)查權(quán)、報(bào)告書的受理權(quán)等權(quán)限者，也包括與該公司締結(jié)契約者及進(jìn)行締約的協(xié)商者在內(nèi)。此外，其他雖不是內(nèi)幕人員，但作為信息的受領(lǐng)者，因?yàn)槠渌幍匚�，從�?nèi)幕人員或準(zhǔn)內(nèi)幕人員接受其知道的重要事實(shí)的傳達(dá)者，也是作為限制的對(duì)象。
3．關(guān)于重要事實(shí)。日本《證券交易法》規(guī)定了股票等的發(fā)行、資本減少、股份的回購、股份的分割、利潤分配、合并、營業(yè)轉(zhuǎn)讓或受讓、解散、新產(chǎn)品的商業(yè)化等具體事項(xiàng)以及災(zāi)害、業(yè)務(wù)上的損害、主要股東的變動(dòng)等等。這些事項(xiàng)的變動(dòng)，會(huì)對(duì)投資者的判斷產(chǎn)生顯著的影響，是當(dāng)然的重要事實(shí)(《證券交易法》第166條第2項(xiàng))。此外還規(guī)定了準(zhǔn)重要事實(shí)。例如，作為與公司業(yè)務(wù)有關(guān)事實(shí)，業(yè)務(wù)協(xié)作及其解除、破產(chǎn)申請(qǐng)、新事業(yè)的開始等，這些事實(shí)也在政令中做了規(guī)定(日本證券交易《旅行令》28條、29條)。
4．關(guān)于自我監(jiān)管。日本獨(dú)特的自我監(jiān)管值得一提一日本證券業(yè)協(xié)會(huì)制定了《有關(guān)協(xié)會(huì)會(huì)員的投資勸誘、顧客管理等規(guī)則》(《公正慣例規(guī)則9號(hào)》13條、21條)和關(guān)于防了內(nèi)幕交易之原則》。在日本．各證券公司都在此基礎(chǔ)上制定了公司內(nèi)部規(guī)則，完善了自我監(jiān)管體制。證券交易所為了防止內(nèi)幕交易，也進(jìn)行日常買賣管理，一旦發(fā)現(xiàn)可疑的交易時(shí)．提醒進(jìn)行該交易的會(huì)員注意．要求其報(bào)告情況(東京證券交易所《有關(guān)有價(jià)證券買賣交易等的審查規(guī)則》第3條2號(hào)、4條4號(hào)、5條l項(xiàng)和2項(xiàng))。另外，對(duì)上市公司規(guī)定了披露有關(guān)重要事實(shí)的義務(wù)(東京證券交易所《上市有價(jià)證券的發(fā)行者的通行等有關(guān)規(guī)則》)，關(guān)于該重要事實(shí)的內(nèi)容、披露時(shí)期等．較之《證券交易法》的規(guī)定更為嚴(yán)格�？梢姡诩訌�(qiáng)自我監(jiān)督方面，日本是操作最為嚴(yán)格的國家之一。
二、美日規(guī)范內(nèi)幕交易行為原則及法律責(zé)任比較
在美國，經(jīng)過一個(gè)世紀(jì)的理論探索和立法實(shí)踐，內(nèi)幕交易的歸責(zé)理論不斷發(fā)展、完善，迄今為止，占主導(dǎo)地位的理論有以下兩種：
(一)戒絕交易或公布消息理論
20世紀(jì)80年代以前，美國對(duì)內(nèi)幕交易案件一直采用“戒絕交易或公布消息理論”。該理論的觀點(diǎn)是：在公司“內(nèi)幕人員”得到未公開的重要消息而有意買賣該公司的證券時(shí)．他只有兩種選擇，一是在交易市場上公布這個(gè)消息，然后進(jìn)行交易；二是不得從事該公司相關(guān)的證券交易。事實(shí)上，第一種選擇很難辦到。在大多數(shù)情況下，內(nèi)幕人員往往無權(quán)甚至被禁止公布消息。所以內(nèi)幕人員在得到未公開的內(nèi)幕消息時(shí)，他只能不從事任何相關(guān)的證券買賣，否則就構(gòu)成違法行為。該理論是建立在美國公司法“信用義務(wù)原則”基礎(chǔ)上的，即公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理及職員和公司內(nèi)有控股權(quán)的股東作為公司的受托人對(duì)公司負(fù)有直接的信用義務(wù)，受托人應(yīng)忠誠地運(yùn)用其權(quán)利，為委托人謀利益。因此，他們有義務(wù)將有關(guān)公司的任何真實(shí)情況向股東報(bào)告。如果內(nèi)幕人隱瞞重要信息，并與交易對(duì)方的股東進(jìn)行證券交易，即違反了“信用義務(wù)原則”同時(shí)也構(gòu)成了對(duì)投資人(股東)的欺詐。另外，為擴(kuò)大“戒絕交易或公布消息理論”的適用范圍，美國聯(lián)邦法院判例指出，如果內(nèi)幕人員將消息透露給第三者，只要接受消息者知道或有理由知道“內(nèi)幕人員將由此得到任何形式的利益”，即使內(nèi)幕人員沒有參加交易，也是違反了對(duì)公司的信用義務(wù)，并與第三人構(gòu)成共謀。
(二)私用內(nèi)部消息理論
實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)“戒絕交易或公布消息理論”適用范圍過窄由于僅從對(duì)公司的信用義務(wù)理論角度來分析內(nèi)幕交易行為，從而內(nèi)幕交易行為人只局限在對(duì)公司負(fù)有信用義務(wù)的董事、監(jiān)事等傳統(tǒng)的內(nèi)幕人上，而無法涵蓋傳統(tǒng)內(nèi)幕人員以外的內(nèi)幕交易行為。例如：某人由其父(公司內(nèi)幕人員)處無意得到一內(nèi)幕消息，便利用該消息到證券市場上買賣公司的股票，按照“戒絕交易或公布消息理論”則因?yàn)橹黧w的不合格而不能追究該行為人的責(zé)任。為避免這種漏洞，美國證券交易委員會(huì)又發(fā)明了一種新的理論——私用內(nèi)部消息理論。該理論適用于公司的經(jīng)紀(jì)人、律師、承銷商、會(huì)計(jì)師、相關(guān)銀行職員、新聞?dòng)浾叩龋约芭c上市公司內(nèi)部人員或上述人員有密切聯(lián)系者。該理論認(rèn)為：任何人因?yàn)檎?dāng)?shù)睦碛啥〉谩皟?nèi)部消息”，如果為了個(gè)人利益而利用這種消息在市場上進(jìn)行交易，則違反了當(dāng)初取得信息時(shí)所負(fù)有的不該用該信息謀利的義務(wù)，因此構(gòu)成欺詐。該理論將從事內(nèi)幕交易的行為人視為消息的“來源者”，一般發(fā)生在雇用和被雇用關(guān)系、親屬關(guān)系以及臨時(shí)的商業(yè)伙伴中。?肖息來源者將內(nèi)幕消息透露給行為人，是基于一種工作上的便利和對(duì)對(duì)方的信任，而行為人實(shí)施內(nèi)幕交易，則違反了這種信任。因?yàn)槿绻淮嬖凇靶庞藐P(guān)系”，任何人在法律上都沒有替別人保守秘密的義務(wù)。 對(duì)行為人給予行政處罰是世界各國管制內(nèi)幕交易的主要手段在美國．對(duì)行為人給予三種行政處罰：(1)請(qǐng)示法院對(duì)行為人發(fā)布禁止令，禁止行為人繼續(xù)進(jìn)行違反證券法的活動(dòng)；(2)對(duì)行為人沒收違法所得，并處以行政罰款；(3)禁止行為人擔(dān)任上市公司董事或高級(jí)職員，吊銷證券商的從業(yè)資格。在美國法律中，刑事責(zé)任規(guī)定較為嚴(yán)厲，美國對(duì)內(nèi)幕交易行為人最高可判監(jiān)禁l0年，這在世界各國法律規(guī)定中，是最高的。至于民事責(zé)任，美國司法判例中已形成了確定受害人范圍的“同時(shí)交易規(guī)則”，即在證券市場中與內(nèi)幕行為人同時(shí)為相反交易的善意投資者，是內(nèi)幕交易之受害人。確立了這一規(guī)則，就保證了認(rèn)清證券市場內(nèi)幕交易行為的受害者，為保證受害者索賠確立了法律依據(jù)。
日本在其最初的立法中，內(nèi)幕交易行為是不受刑事制裁的。自昭和63年(1988年)《證券交易法》修改后，才將其作為受刑事處罰的行為。進(jìn)而，通過平成9年(1997年)的罰則完善，更加強(qiáng)化了這一點(diǎn)，即違反《證券交易法》第l66條l項(xiàng)或3項(xiàng)，167條l項(xiàng)或3項(xiàng)的規(guī)定者，將被處以3年以下的徒刑或300萬日元以下的罰金或二者并處。上述規(guī)定較之《證券交易法》l57條規(guī)定的違反禁止不正當(dāng)交易的行為及159條規(guī)定的違反禁止操縱市場等的行為，被處以5年以下徒刑或500萬日元以下罰金，量刑規(guī)定得輕。對(duì)此，日本法學(xué)界的解釋是，因?yàn)樵谶`反內(nèi)幕交易規(guī)定的場合，從確保規(guī)定的實(shí)效性的觀點(diǎn)考慮，是從行為的形式違反規(guī)定的角度，對(duì)其處以刑罰。如果加重刑罰時(shí)，相應(yīng)地也必須嚴(yán)格適用范圍，那樣勢必會(huì)導(dǎo)致內(nèi)幕交易復(fù)雜多樣的要件相互交錯(cuò)，由于解釋上的困難，在實(shí)際中反而會(huì)縮小可能防止內(nèi)幕交易的范圍。
另外，根據(jù)日本《證券交易法》第207條的規(guī)定，法人的代表或自然人的代理人、從業(yè)人員等，實(shí)施了與該法人的業(yè)務(wù)或財(cái)產(chǎn)有關(guān)違法行為時(shí)，在行為人之外，還規(guī)定了對(duì)有關(guān)法人或自然人也同樣處以l億日元以下罰款，即所謂被稱之為“兩罰規(guī)定”的內(nèi)容。這是日本法律中獨(dú)有的一項(xiàng)規(guī)則，該規(guī)則對(duì)于督促法人和自然人對(duì)其雇員加強(qiáng)監(jiān)督，以減少犯罪具有重要意義。
三、對(duì)我國證券市場立法的啟示
在我國，行政處罰也是管制內(nèi)幕交易的主要手段�！蹲C券法》第l83條規(guī)定，對(duì)內(nèi)幕交易行為人可以“責(zé)令依法處理非法獲得的證券，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下或者非法買賣的證券等值以下的罰款”。另外，1997年證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《證券市場禁人暫行規(guī)定》對(duì)包括內(nèi)幕交易在內(nèi)的證券違法行為規(guī)定了新的行政責(zé)任，即證券市場禁入上市公司和證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)的高級(jí)管理人員、證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)人員以及其他證券業(yè)專業(yè)人員有內(nèi)幕交易行為的，證監(jiān)會(huì)將視情節(jié)認(rèn)定其為市場禁入者，禁止其在一定期限內(nèi)從事證券交易�？梢�，我國立法對(duì)內(nèi)幕交易行為規(guī)定了較完備的行政責(zé)任。
對(duì)內(nèi)幕交易行為人處以刑事制裁是世界各國立法的通行做法，這也是我國目前立法管制內(nèi)幕交易的主要手段。新《刑法》第l80條對(duì)此做了規(guī)定，對(duì)于知情交易人員或非法獲取證券交易內(nèi)幕信息人員的內(nèi)幕交易行為，情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上l0年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上5倍以下罰金。盡管如此，《刑法》此條仍有不足，即沒有明確規(guī)定該種犯罪的主觀要件。從美國和日本的立法看，兩者都規(guī)定只有在行為人具有主觀故意時(shí)才構(gòu)成犯罪，即必須證明行為人明知或不可能不知自己占有尚未公開的內(nèi)幕信息而進(jìn)行交易。這樣規(guī)定的目的是為了保護(hù)那些在不知情的情況下，偶然獲得內(nèi)幕信息的人，避免處罰面過寬。換言之，只有具有主觀故意的行為人才是刑事處罰的目標(biāo)。
相對(duì)于刑事責(zé)任和行政責(zé)任而言，內(nèi)幕交易的民事責(zé)任在很長一段時(shí)間內(nèi)并未受到各國立法的足夠重視。我國《證券法》對(duì)內(nèi)幕交易的民事責(zé)任無明確規(guī)定。然而，民事責(zé)任作為私權(quán)救濟(jì)手段，是行政和刑事責(zé)任所不可替代的。只有通過民事救濟(jì)的手段，才能使受害者的損失得以補(bǔ)償，法律的公平得以實(shí)現(xiàn)之所以出現(xiàn)這種情況，在很大程度上是因?yàn)樽C券市場中交易頻繁、復(fù)雜，很難確定誰才是內(nèi)幕交易的受害者。對(duì)于這一點(diǎn)，我們有必要借鑒美國的民事賠償制度。美國司法判例中的確定受害人范圍的“同時(shí)交易規(guī)則”，保證了認(rèn)清證券市場內(nèi)幕交易行為的受害者，為確保受害者索賠確立了法律依據(jù)。
另外，在對(duì)證券市場內(nèi)幕交易行為的監(jiān)管方式的選擇上，無論是美國的法院訴訟制度，還是日本的自我監(jiān)管方式都各有所長。當(dāng)前我國證券市場的監(jiān)管是以代表政府的證券監(jiān)督委員會(huì)的行政監(jiān)督為主，既缺少法律訴訟，又缺少自我監(jiān)管，這也是造成我國證券市場監(jiān)管不力的原因之一。因此，我們應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持原有的行政監(jiān)督方式的前提下，加強(qiáng)法律訴訟制度和證券市場行為人的自我監(jiān)管方式。只有這樣，才能形成一套完整的、多層次的監(jiān)管體系，才能確保證券市場穩(wěn)定、有序地運(yùn)行。
關(guān)鍵字：金融
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