標準必要專利的產(chǎn)生流程及實踐中的若干問題
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姚玉鳳
（中國電信集團公司，北京100032）
摘要：說明及分析了標準必要專利的產(chǎn)生過程，闡述了標準化組織關(guān)于標準涉及專利的披露政策及公平合理無歧視的原則，并以實際案例分析了標準必要專利在實踐中的若干主要問題，包括FRAND原則下的專利許可費率.FRAND原則下的禁令救濟及反壟斷法對標準必要專利濫用的規(guī)制。
關(guān)鍵詞：標準化組織；標準必要專利；FRAND原則；禁令中圖分類號：N18
doi: 10.11959/j.issn.1000-0801.2016166
1 引言
近年來，隨著信息技術(shù)與通信技術(shù)的深度融合，標準必要專利(standard essential patent，SEP)引發(fā)的訴訟越來越多，這讓標準必要專利涉及的公平合理無歧視( fair，reasonable and non-discriminatory,FRAND)原則、FRAND許可費率、標準必要專利禁令救濟、涉及標準必要專利反壟斷法規(guī)成為專利事務中被關(guān)注的熱點。
那么，什么是標準必要專利？當標準化組織(StandardSetting Organization，SSO)在制定某些標準時，部分或全部標準草案由于技術(shù)或商業(yè)上沒有其他可替代方案，無可避免地要涉及這樣的一些技術(shù)方案，這些技術(shù)方案已經(jīng)申請了專利。當這樣的標準草案成為正式標準后，實施該標準時必然要涉及其中含有的專利技術(shù)，這就是所謂的“標準必要專利”。
當專利技術(shù)納入標準后，專利持有人將獲得比標準制定前更廣大的專利技術(shù)市場空間，并得到更多的專利技術(shù)許可機會，而公眾也從包含最好的技術(shù)解決方案的專利產(chǎn)品中受益。
2 標準必要專利的產(chǎn)生流程
對企業(yè)而言，產(chǎn)生標準必要專利需要付出相當大的努力與成本，主要包括技術(shù)研發(fā)、參與標準化組織的標準制定工作、申請專利等，而成功將專利納入標準中，標準發(fā)布后獲得產(chǎn)業(yè)界生產(chǎn)使用的概率又是很低的。
大部分企業(yè)技術(shù)研發(fā)的主要目的是研制新產(chǎn)品，獲得未來市場空間與收益。但是，為了使企業(yè)研發(fā)的技術(shù)方案與產(chǎn)品將來能被市場采納，又因為標準化組織對產(chǎn)業(yè)的強大影響力，因此，企業(yè)有很大的動力參與到標準化組織的標準制定工作中。在標準制定過程中，踴躍提交包含有本公司技術(shù)方案的文稿，并在向標準化組織提交文稿前將該技術(shù)方案申請專利。若提交的技術(shù)方案文稿經(jīng)討論審核后被標準化組織采納，該專利技術(shù)方案就有了成為標準必要
專利的初步可能性，但其能否成為標準必要專利還有很大的變數(shù)及不確定因素。
不確定因素之一是由標準產(chǎn)生的。在標準化組織中，一項標準的制定，通常由標準的立項、標準的研究撰寫、標準的審核與發(fā)布3個環(huán)節(jié)組成。根據(jù)標準內(nèi)容的多少及復雜程度，制定一項標準，需要幾個月至一兩年時間，甚至更長。在這期間，標準草案要經(jīng)過若干輪反復討論修改，因此，企業(yè)最初提交的文稿被接受后，在標準發(fā)布時，企業(yè)當時提交的技術(shù)方案文稿可能不存在了，文稿的技術(shù)方案可能被修改了，這些都極大地影響所申請的專利能否包含在標準中。另外，由于各種原因，標準可能未發(fā)布，也可能發(fā)布后，未被產(chǎn)業(yè)界使用。如果標準未發(fā)布，所申請的專利也就沒有了成為標準專利的可能性；如果標準發(fā)布后，產(chǎn)業(yè)界未使用，即使成為標準專利，也沒有了應用地方。
在專利申請的過程中也會產(chǎn)生較大的不確定性。企業(yè)申請專利后，經(jīng)過實質(zhì)性審查，能否符合專利的新穎性、創(chuàng)造性、實用性的要求，能否獲得授權(quán)，存在不確定因素。另外，在實質(zhì)審查過程中，也需要根據(jù)專利審查員的意見修改權(quán)利要求書，即使獲得授權(quán)，其授權(quán)文本的權(quán)利要求最后能否與發(fā)布的標準匹配，也存在很多的不確定因素。這主要因為，在標準的制定過程中，其標準草案要經(jīng)過反復討論修改，才形成最后發(fā)布的標準，與企業(yè)最初申請專利的技術(shù)方案，可能有很大變化。
經(jīng)過1年或2年后，當標準發(fā)布了，申請的專利獲得了授權(quán)，企業(yè)一般應將專利授權(quán)文本的權(quán)利要求與發(fā)布的標準進行比對分析，自行判斷專利是否包括在標準中，并進行相應的統(tǒng)計記錄。標準必要專利產(chǎn)生流程如圖1所示。
3 標準化組織的專利政策
標準化組織可分為：國際標準化組織、區(qū)域標準化組織、行業(yè)標準化組織、國家標準化組織。如國際標準化組織(ISO)、國際電工委員會(IEC)、國際電信聯(lián)盟(ITU)為國際標準化組織：歐洲電信標準學會(ETSI)等為區(qū)域標準化組織；美國電氣電子工程師學會(IEEE)、中國通信標準化協(xié)會(CCSA)等為行業(yè)標準化組織；美國國家標準學會、英國標準學會、中國標準化協(xié)會等為國家標準化組織。目前，主要的標準化組織紛紛通過制定各自的知識產(chǎn)權(quán)政策，盡可能鼓勵成員披露標準中涉及的必要專利，并在長期實踐博弈中形成了“公平、合理、無歧視”的許可原則，平衡專利權(quán)人和標準實施者的利益，促進標準實施，促進使用該標準的產(chǎn)品的生產(chǎn)使用。因此，專利信息披露制度和FRAND原則是標準化組織專利政策的兩個主要方面。
目前確定的是，產(chǎn)業(yè)界普遍認為，專利權(quán)人加入標準化組織并做出FRAND許可承諾，并不意味著標準必要專利權(quán)人與標準實施者之間創(chuàng)設任何許可合同，而只是表明，專利權(quán)人愿意與標準實施者及被許可人通過談判的方式達成許可合同。因此．FRAND許可承諾只是一種許可意愿的表達，而非合同性質(zhì)。標準化組織成員在制定標準時承諾，標準中含有自己的專利，將按照FRAND原則向標準實施者收取專利許可費用，那么，具體許可費用和許可費率在標準發(fā)布后由專利權(quán)人與標準實施者單獨談判確定，簽訂合同，標準化組織不參與其中。
在專利信息披露方面，標準化組織鼓勵參會人員及成員單位披露且盡早披露標準制定中涉及的專利。在標準化組織相關(guān)會議程序中，會議召集人會詢問是否有專利需要披露。如果有專利披露，專利權(quán)人需要填寫專利表，提供專利名稱、專利號等信息，并需要表明專利許可方式，一般是免費許可、FRAND許可、拒絕許可3種之一。專利持有人的公司簽字蓋章后，提交給標準化組織。目前，絕大部分專利持有人會表明以FRAND方式許可專利。如果專利持有人表明拒絕許可專利，那么，專利相關(guān)的技術(shù)方案通常將不會納入標準中。標準化組織對披露的專利信息僅負責進行收集、整理，不負責認定披露的專利是否為標準必要專利。
由于通信天然存在全球互通性的使用要求，用戶持有手機希望在全球各地都能使用，因此，涉及的通信技術(shù)標準較多，通信技術(shù)中存在的標準必要專利也多。為滿足消費者需求，智能手機往往還需要同時具備2G、3G或4G的功能。根據(jù)歐洲電信標準化協(xié)會(ETSI)披露的第四代移動通信(LTE/LTE-Advanced)專利數(shù)據(jù)，截至2011年12月31日，共有43家企業(yè)披露了5 504件LTE/LTE-Advanced標準涉及專利，通過分析，排名前15的企業(yè)專利披露數(shù)量分布情況如圖2所示。
4標準必要專利實踐中的若干問題
在實踐中，標準化組織專利政策中的“公平、合理、無歧視”原則含義模糊不清、籠統(tǒng)，缺乏有效的判斷標準，在實踐和司法適用中成為爭議焦點。例如，何為遵守FRAND原則的專利費率，對標準專利使用者申請禁令是否違反了FRAND原則等。
4.1 FRAND原則下的專利許可費率
專利權(quán)人與專利實施者之間對于專利許可費的談判確定，一直是專利許可事項中的難點之一。即便在專利訴訟中，專利許可費率的確定也是司法機構(gòu)難點之一。其中包含了很多方面的問題，主要是專利研發(fā)成本難以有效確定，專利帶來的收入和利潤無法計量，專利價值難以估計：一個產(chǎn)品中若包含多項專利，各項專利技術(shù)的重要性如何比較；一個產(chǎn)品的銷售價格包括了產(chǎn)品生產(chǎn)成本、銷售成本等，是由很多因素決定的，也包括市場因素。那么，專利使用費如何有效確定？對于談判雙方來講，專利持有者總認為專利實施者給出的使用費過低，相反地，專利使用者又認為專利持有者收取的專利費用過高，造成許可費率難以達成而訴訟到法院。
例如，在微軟起訴摩托羅拉的案子中，微軟的產(chǎn)品“Xbox”使用了摩托羅拉的ITU H.264視頻編碼標準必要專利和IEEE 802.11無線標準必要專利，摩托羅拉要求微軟每年支付40億美元的專利使用費，而微軟認為，摩托羅拉收取的專利使用費太高，違反了其向標準化組織的FRAND承諾。西雅圖地區(qū)法院在聽取大量技術(shù)專家意見、比較已有的授權(quán)協(xié)議的專利許可費后判定，微軟應向摩托羅拉支付的專利使用費為每年180萬美元。在本訴訟的判決書中提到，在標準必要專利的許可談判中，標準必要專利在FRAND許可承諾下，F(xiàn)RAND許可費應有助于標準的推廣，還要考慮專利費累加問題，應保證專利權(quán)人在知識產(chǎn)權(quán)方面的合理回報，又應限定于基本專利技術(shù)本身的經(jīng)濟價值的合理費用，而不包含寫進標準中的專利技術(shù)產(chǎn)生的相關(guān)溢價。這個訴訟的裁決為FRAND許可費率的談判和判斷提供了重要的參考依據(jù)。
4.2 FRAND原則下的禁令救濟
蘋果和三星是當今世界最大的兩家智能手機提供商。自2011年開始的兩年間，蘋果與三星的專利訴訟大戰(zhàn)在全球10多個國家進行了26次，其中，法院頒發(fā)禁令10次，訴訟之頻繁，對抗之激烈，引起產(chǎn)業(yè)界極大的關(guān)注。
2013年6月，針對三星起訴蘋果部分產(chǎn)品侵犯三星在美國專利（US 7706348．專利名稱是“CDMA移動通信系統(tǒng)中對格式合并指示符傳輸進行編解碼的裝置和方法”）一案，美國國際貿(mào)易委員會(ITC)對蘋果部分產(chǎn)品發(fā)布進口禁令，禁令主要針對AT&T版的iPhone4和iPhone 3GS以及3G版iPad和iPad2。ITC的此次禁令引起美國科技行業(yè)的激烈爭論，有公司表示，因為產(chǎn)品細微功能的專利而頒布禁令會妨礙產(chǎn)品的改進與市場的競爭。2013年8月，美國奧巴馬政府根據(jù)337條款列出的對委員會發(fā)布的禁令進行政策審查時需要考察的相關(guān)因素，包括公共健康與福利、美國經(jīng)濟競爭環(huán)境、美國域內(nèi)競爭性產(chǎn)品的生產(chǎn)、美國消費者、美國外交政治與經(jīng)濟，對ITC的這項禁令進行了否決。這是美國歷屆總統(tǒng)首次駁回ITC的判決。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會( FTC)對各大公司將銷售禁令作為一種競爭手段表示了批評，F(xiàn)TC認為，這種做法將影響競爭對手的產(chǎn)品和公司，對美國貿(mào)易市場的競爭環(huán)境也會產(chǎn)生不利的影響。
在專利訴訟中，獲得侵權(quán)賠償或禁令是專利權(quán)人的兩種救濟形式。很顯然，專利訴訟大戰(zhàn)的背后，訴訟雙方的主要目的不是獲得專利侵權(quán)的賠償，而是市場的爭奪。對于專利侵權(quán)尋求禁令通常來說是合法救濟，但不能濫用禁令救濟。禁令意味著停止侵權(quán)行為，包括停止侵權(quán)產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售等，通常情況下禁令會對專利使用者造成市場上的巨大損失，這是所有專利使用者最不愿意看到的事情。在實踐中，標準必要專利權(quán)人可否請求司法機構(gòu)對侵權(quán)人發(fā)放禁令，司法機構(gòu)在什么情況下可發(fā)放禁令，一直是實踐中的難點。標準必要專利權(quán)人的FRAND義務并不意味對禁令的排除，對標準必要專利權(quán)人的禁令救濟，既不能全面禁止，也不能不加限制。專利權(quán)人必須與專利實施者先進行許可流程的善意談判，不能直接要求禁令，禁令發(fā)放與否應結(jié)合個案情況予以考量。在適用法律的情況下，公共健康和福利、經(jīng)濟競爭環(huán)境的保障也是考慮的重要因素之一。
4.3反壟斷法對標準必要專利濫用的規(guī)制
標準必要專利的專利權(quán)人有時會利用其相關(guān)市場支配地位，向標準實施者提出不合理的專利許可費率、無正當理由搭售專利等，這些都是標準必要專利濫用的典型表現(xiàn)形式。目前，反壟斷法已介入對標準專利濫用行為的規(guī)制。2015年2月，中國發(fā)展和改革委員會根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》，認為高通公司在中國市場濫用其在無線標準必要專利許可市場和基帶芯片市場具有的市場支配地位，收取不公平的高價專利許可，無正當理由搭售非無線標準必要專利，增加無線通信終端制造商的成本，并最終傳導到消費終端，損害了消費者的利益，對當事人處2013年度銷售額8%的罰款，并要求進行相關(guān)的改正。
5結(jié)束語
標準必要專利是專利技術(shù)結(jié)合到標準中，由于標準的普遍使用，擴大了專利的使用市場和價值。在處理標準必要專利的相關(guān)問題中，政策的制定者及司法機構(gòu)既要充分考慮對上游的標準專利權(quán)利人的激勵、對標準專利權(quán)人的適度補償和創(chuàng)新者參與標準制定活動的積極性激勵，又要充分鼓勵下游的標準實施者實施標準、生產(chǎn)產(chǎn)品、為社會服務。從這樣的角度出發(fā)，標準必要專利實踐中的問題將會逐步清晰，找到解決方案。路漫漫其修遠兮，吾將上下而求索。
