芻析BT項目業(yè)主法律風險
論文摘要 本文從BT項目的涵義和法律特征入手，分析了業(yè)主在BT項目實施過程中可能存在的法律風險，并對BT項目業(yè)主就如何對法律風險進行預防和規(guī)避提出了幾點建議。
論文關鍵詞 BT項目 業(yè)主 法律風險 預防和規(guī)避
隨著經(jīng)濟的發(fā)展，我國城市基礎設施建設取得了巨大的成就，但是，僅僅依靠政府的資金投入來維持基礎設施建設的方式越來越成為制約社會經(jīng)濟發(fā)展的“瓶頸”，為了解決基礎設施建設的資金問題，BT模式在我國應運而生，由于BT模式在我國尚處在探索階段，發(fā)展尚未成熟，BT項目各方在BT運作過程中難免會出現(xiàn)這樣或那樣的矛盾，本文從法律角度對BT項目業(yè)主在項目建設過程中可能遇到的風險作一些探討。
一、BT模式的涵義及其法律特征
�。ㄒ唬〣T項目的涵義及其發(fā)展現(xiàn)狀
所謂BT（Build—Transfer）模式，即“建設—轉讓”模式，是政府部門利用非政府資金來承建某些基礎設施建設項目的一種融資方式。具體來說，政府通過特許協(xié)議，依據(jù)法定程序（一般是招投標方式）選擇承建方，并與之簽訂合同，將擬建的基礎設施項目授權給后者，由其負責在工程建設期內(nèi)組建BT項目公司進行投資、融資、管理、施工總承包等工作，特許期滿工程完工并通過驗收后，由政府按照合同規(guī)定的方式將投資人與該項目有關的權利收回，政府按約定總價（或總價加回報）一次性或按比例分期償還承建方。
近年來BT逐漸作為政府投融資模式的一種被用來為政府性公共項目融資，但是目前BT模式在我國還處于探索階段，近年來成功的實施了的一些大型BT項目如：佛山市市政基礎設施BT建設項目工程、北京地鐵奧運支線、南京地鐵二號線一期工程等，但是總的來說由于缺乏相應的法律規(guī)范，在實施過程中也出現(xiàn)了一些問題，例如：對項目投資商的資質(zhì)缺乏明確的規(guī)定，致使一些BT投資商不具有真正的投資能力而把銀行貸款作為主要資金來源，使銀行承擔較大的風險；還如項目業(yè)主在擬定BT項目特許協(xié)議時由于沒有什么標準可依，對合同條款難免會理解有誤，遺漏等問題，這將導致合同的履行的風險等等，針對上述問題，BT項目的建設在我國還有待完善。
�。ǘ〣T項目的法律特征
1.BT項目法律性質(zhì)的特殊性
BT模式的雙方一方為政府或者政府機構，另一方是民營或者外商投資機構，特許協(xié)議并不是專屬于平等主體之間的合同，并不單純是政府為了履行行政職能或者完成行政管理目標而與項目相對人簽訂的協(xié)議，又不同于政府對建設項目的批準書，BT特許協(xié)議的內(nèi)涵和外延早已突破了單一學科的局限，涉及到民法、行政法、經(jīng)濟法等領域，形成了一種多門類、跨學科的邊緣性綜合學科。
2.BT項目法律關系的復雜性
一項完整的BT項目包括項目業(yè)主，承包方，監(jiān)理方，設計方，銀行等多個法律關系主體，在項目的實施過程中各方的權利義務的規(guī)定也會形成多個法律合同，如監(jiān)理合同，保險合同，承包合同，貸款合同等等，由于BT項目涉及到招投標，融資，投資，建設，轉讓等一系列的活動，各方主體的參與勢必形成紛繁復雜的法律關系。
3.BT項目投資客體具有特定性
一般而言，BT模式只適用于政府的基礎設施建設，而且該基礎設施是非經(jīng)營性的項目，所謂基礎設施項目是指為社會生產(chǎn)和居民生活提供公共服務的物質(zhì)工程設施，是用于保證國家或地區(qū)社會經(jīng)濟活動正常進行的公共服務系統(tǒng)，它是社會賴以生存發(fā)展的一般物質(zhì)條件，包括公路、鐵路、機場、通訊、水電煤氣等公共設施。對于這些基礎設施項目，政府擁有絕對的建設權，而BT投資正是政府對基礎設施建設權的讓渡。
4.BT項目移交和付款的絕對性
BT模式不同于BOT模式的一個重要區(qū)別就在于，缺少一個“O”，BT項目建設方對BT項目沒有經(jīng)營權，在BT項目完工驗收合格后，建設方有義務將項目工程移交給當?shù)卣蛘畽C構，建設方收回承建項目的投資資金的方式不是靠經(jīng)營項目的所得而是依靠政府與建設方的協(xié)議方式付款，因此在此意義上，建設方能否順利收回投資款在很大程度上依賴政府的信用。
二、BT項目業(yè)主的法律風險及其規(guī)避
�。ㄒ唬〣T項目業(yè)主的法律風險的涵義
BT項目業(yè)主是指項目所在國政府或者政府機構，也稱項目發(fā)起人，負責對項目的項目建設特許權的招標。在項目融資建設期間，業(yè)主在法律上不擁有項目，而是通過給予項目一定數(shù)額的從屬性貸款或貸款擔保作為項目建設、開發(fā)和融資的支持。在項目建設完成和移交后，將擁有項目的所有權和經(jīng)營權。政府或者政府機構在BT項目中具有雙重身份，一方面他與私人投資者或者企業(yè)簽訂投資協(xié)議，雙方是平等的伙伴，另一方面，政府又對該項目的建設具有監(jiān)督職能。
所謂法律風險，是指在法律實施過程中，由于項目主體外部的法律環(huán)境發(fā)生變化，或由于包括項目主體自身在內(nèi)的各種主體未按照法律規(guī)定或合同約定行使權利、履行義務，而對項目造成負面法律后果的可能性。所以BT項目業(yè)主的法律風險是指BT項目業(yè)主在BT項目實施過程中未按照法律或者合同的規(guī)定行使權利和履行義務，或者與項目業(yè)主進行行為的相對方未按照法律或者合同的規(guī)定行使權利和履行義務，所可能產(chǎn)生的不利法律后果的可能性。
�。ǘ〣T項目業(yè)主的法律風險
一般而言，BT項目業(yè)主的法律風險貫穿在BT項目整個過程中，具體包括以下幾種：
1.建設方履約能力風險
在BT項目下，建設方應就項目投資、質(zhì)量和工期等問題對項目業(yè)主全面負責，在實際的招投標過程中一些缺乏與工程等級相適應的資質(zhì)的建設方為了取得投資建設的資格不惜偽造一些虛假的證書和資質(zhì)，如果項目業(yè)主對此審查不嚴，勢必造成項目工程授權給沒有能力完成項目建設的投資商，造成不必要的損失。一般來說，BT項目都是投資較大的重要項目，建設工作是否進行順利對項目業(yè)主影響巨大，建設方履約能力則是建設工作順利的基礎和保障。
2.政府宏觀政策形勢的風險
BT項目的運行是政府根據(jù)本地或者本地區(qū)的發(fā)展規(guī)劃經(jīng)過合理規(guī)劃設計出的項目，雖然國家的宏觀政策有一定的連續(xù)性，但有時會出臺一些階段性的政策。BT項目由于沒有專門的法律法規(guī)支持，必然在這些階段性政策面前顯得過分脆弱，例如數(shù)年前，各地紛紛建造賓館、商住樓等項目，后來政府政策作了調(diào)整，對此類項目嚴格控制。新政策的出臺可能對正在進行的項目帶來不利影響，從而影響項目業(yè)主的整體規(guī)劃。
3.簽訂以及履行合同的風險
在建設方中標后，項目業(yè)主開始與建設方簽訂合同，但是即使雙方充分協(xié)商，也難免會有缺乏嚴謹或疏漏之處，實施工程期間又常常發(fā)生不少未能預見的情況，有經(jīng)驗的承包商不會不借機擴大利潤，其合法權利之一就是索賠。因為合同條款不嚴謹而導致承包商提出的索賠常常是無法拒絕的。另外，承包商獲取項目的目的是為了謀取自身利益，而這些效益又不能表露于明處，只能分散潛伏于承包工程的各個環(huán)節(jié)。因此有經(jīng)驗的承包商通常善于做出姿態(tài)，以低報價誘惑業(yè)主授予項目，一旦合同簽訂，便使盡心機，制造索賠機會，使工程的實際價格遠遠超出原先的投標報價。
雖然項目業(yè)主通過特許協(xié)議將BT項目授權中標的建設方承建，但是考慮到BT項目工程量大，工程持續(xù)時間長，雖然在特許協(xié)議中規(guī)定了不得轉包、分包的條款，但在現(xiàn)實生活中建設方的再分包、轉包現(xiàn)象嚴重，由于對轉包方、分包方的資質(zhì)缺乏了解，致使工程的質(zhì)量無法得到保障，在發(fā)生糾紛后，又由于相互之間的復雜關系，相互推脫責任，致使追究賠償十分困難。
（三）BT項目業(yè)主的法律風險預防與規(guī)避
針對上述問題，為了加強對BT項目的管理，提高BT項目的效益，減少項目業(yè)主的風險，應該采取以下手段進行科學的管理：
1.建立健全相關的法律法規(guī)
目前，國內(nèi)還沒有專門有關BT方面的法律法規(guī)，BT項目在實施過程中缺乏明確的法律依據(jù)，給項目實施帶來了一些難度，通過特許協(xié)議的規(guī)定難免會有所遺漏和模糊。例如：BT項目資產(chǎn)到底是屬于業(yè)主還是建設方、建設方的資質(zhì)要求是什么、是否需要成立BT項目公司等等，這些都需要法律的明確規(guī)定，建議相關部門加快立法步伐，盡早出臺一部專門的法律法規(guī)，使BT項目的實施更加規(guī)范，更加有章可循。
2.加強主體資格的審查和監(jiān)督
項目業(yè)主應對項目供應商實行嚴格的主體資格審查，對與建設方有關聯(lián)關系或其他可能利害關系的，不能接受其為項目提供服務或產(chǎn)品。此外項目業(yè)主還需要做好BT項目招標文件的編制工作，邀請一些法律、經(jīng)濟、技術等專家，公平的確立風險分攤原則，對項目進行充分的論證，對招標文件進行詳細的分析，對建設方的資質(zhì)審查要嚴格把握。
3.對于合同要充分談判、協(xié)商一致
合同貫穿于BT項目的始終，不管是特許協(xié)議還是回購合同抑或其他合同，業(yè)主都應該同相對方充分的談判和協(xié)商，對在實施合同過程中可能出現(xiàn)的風險進行有效地預測，聘請相關的法律專家草擬合同，對合同的規(guī)定盡量全面，對于未能預測的風險可以確定預留條款，對于實施合同過程中出現(xiàn)的新的問題，要與相對方進一步協(xié)商，保證合同條款的嚴謹，避免相對方鉆空子。
4.加強實施過程中的監(jiān)督
目前的BT項目多實行“交鑰匙工程”，即總價包干，對于在合同包干范圍以外的諸如拆遷、綠化、景觀以及其他無法包干的項目，其造價就需要通過現(xiàn)場簽證來確定，BT業(yè)主應對此類項目作過程跟蹤控制，嚴格控制工程變更，避免總投資超支情況的發(fā)生，確保造價不突破相應的概算審批值。
5.對監(jiān)理加強控制
監(jiān)理應是獨立的第三方，是具有法人資格的機構，與施工單位以及材料供應單位不得存有隸屬關系和其他利害關系，其職責是依據(jù)事實，客觀、及時、有效地提出建議和解決方案。但是在現(xiàn)實的工程建設過程中，監(jiān)理商與建筑商、材料供應商相互勾結損害業(yè)主的事件屢見不鮮，雖然法律對此情況有處罰規(guī)定，但是為減少不必要的麻煩，業(yè)主在委托監(jiān)理商時應該對委托事項交代清楚，并對監(jiān)理商的監(jiān)理工作進行監(jiān)督和控制，防止監(jiān)理商與建筑商、材料供應商的相互勾結。
三、小結
BT模式在我國尚處在探索和摸索階段，對BT各方在BT項目實施過程中的風險進行深入探討有利于增強風險意識，提高應變能力和抗風險的能力，對于保證BT項目的順利實施具有現(xiàn)實意義，本文只針對業(yè)主在BT項目實施過程中的法律風險進行了分析并提出了一些建設性的意見，對待這些風險，發(fā)現(xiàn)越早、識別越早、風險警報拉得越早、應急計劃準備越充分，風險對業(yè)主帶來的損失就越小。因此，分析和控制項目實施過程中的風險，加強風險管理，對業(yè)主取得項目成功至關重要。
