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試論新行政法與依憲行政

一般來(lái)講，不斷反思傳統(tǒng)的行政法模式，并對(duì)其學(xué)術(shù)意識(shí)進(jìn)行系統(tǒng)化而形成了新行政法。新行政法主要分析論證了制度功能，卻未從規(guī)范的角度進(jìn)行架構(gòu)和解釋。而依憲行政的本質(zhì)是規(guī)范性訴求新行政法，即以憲政民主為基礎(chǔ)，構(gòu)建新行政法的程序體系，進(jìn)而重塑憲法角度下的政府和公民之間的關(guān)系。所以說(shuō)，新行政法合理、規(guī)范的發(fā)展方向就是依憲行政。同時(shí)，依憲行政還引進(jìn)了全新的行政民主及原有行政法治的基本理論，使得新行政法在憲法框架內(nèi)得以拓展，最終實(shí)現(xiàn)在憲法范圍內(nèi)實(shí)施行政法的目標(biāo)。
　　規(guī)范、定性新行政法的訴求理論
　　我國(guó)于2004年提出了依法行政的相關(guān)實(shí)施綱要，并在除卻功能主義進(jìn)路和學(xué)界的其他層面上制定了依法行政的定義，即在合理行政和合法行政的基礎(chǔ)上，著重強(qiáng)調(diào)制度框架方面的政府決策、公共參與和專(zhuān)家論證，以及邏輯結(jié)構(gòu)方面的民主、依法和科學(xué)。
　　依法行政的新界定不同于傳統(tǒng)的規(guī)范性框架，其在行政法學(xué)界增加了學(xué)術(shù)性、規(guī)范性的依法行政的理解張力。若將部分合理行政內(nèi)容融入依法行政當(dāng)中，那么行政法體系就會(huì)在結(jié)構(gòu)上發(fā)生一些變化，而新行政法就是從學(xué)術(shù)層面上描述和認(rèn)知這種變化。實(shí)際上，新行政法是一種剛剛興起的學(xué)術(shù)意識(shí)，從背景的角度來(lái)講，不僅包括學(xué)理診斷傳送帶模式的傳統(tǒng)行政法的功能性和結(jié)構(gòu)性缺陷，還包括最高行政機(jī)關(guān)在功能主義依法行政的理解層面上帶來(lái)的巨大壓力。
　　由此可知，新行政法是一種學(xué)術(shù)概念，且未被完全理論化。之所以稱(chēng)其為新行政法，并不是因?yàn)槠渚哂邢鄬?duì)規(guī)范的實(shí)體內(nèi)容，而是具有區(qū)別作用的暫用標(biāo)志，但其和傳統(tǒng)行政法的區(qū)別尚未在學(xué)術(shù)上達(dá)成共識(shí)。
　　后來(lái)，傳統(tǒng)的行政法已不能在制度框架、概念等方面詮釋現(xiàn)代行政法在結(jié)構(gòu)上發(fā)生的變化，從制度上對(duì)新行政法體系的挑戰(zhàn)及其價(jià)值也得不到回應(yīng)，使得民主在現(xiàn)代行政中成為奢侈品。但新行政法補(bǔ)充了傳統(tǒng)行政中的不足，并逐漸接納了尚未經(jīng)學(xué)術(shù)理論論證、但已進(jìn)入行政法體系的民主、科學(xué)，進(jìn)而構(gòu)成了正當(dāng)性、復(fù)合的行政法治框架，并在框架中融入公眾參與、強(qiáng)化的傳統(tǒng)行政模式和相關(guān)的專(zhuān)家制度，進(jìn)而綜合、容納了形式主義下新行政法的民主性、合法性以及理性?xún)r(jià)值�？偟膩�(lái)講，這種行政法治框架超越了傳統(tǒng)行政法的制度結(jié)構(gòu)和價(jià)值范圍，實(shí)際上屬于憲法的框架范疇。
　　就規(guī)范主義的角度來(lái)講，本文由畢業(yè)論文網(wǎng)http://m.78375555.com收集整理新行政法的理論意圖屬于憲法的學(xué)術(shù)意識(shí)，即使王錫鋅教授沒(méi)有運(yùn)用憲法語(yǔ)言，并在功能主義上將其論證理路面向行政法的新問(wèn)題和行政過(guò)程，但在行政過(guò)程中進(jìn)行民主的正當(dāng)化論證，無(wú)法脫離憲法的規(guī)范主義范圍，因而在對(duì)新行政法的定位和認(rèn)識(shí)的學(xué)術(shù)討論中，必須要從憲法理論的高度進(jìn)行，進(jìn)而嚴(yán)格實(shí)行依法行政，并在整治過(guò)程中集中討論民主的價(jià)值。但這種理解不夠全面，因?yàn)樵趹椃ㄖ袑?shí)現(xiàn)民主價(jià)值的途徑很多，且國(guó)家相關(guān)機(jī)構(gòu)也不能忽視憲法中的民主價(jià)值，而行政民主也對(duì)其進(jìn)行了具體體現(xiàn)。此外，行政民主理論擴(kuò)展了控權(quán)的思想范圍，并在憲法制衡思想中引入了權(quán)利制約權(quán)力的民主思想。這就超越了限制權(quán)力的傳統(tǒng)憲法思想，同時(shí)引進(jìn)共和主義理念下的憲法本質(zhì)要素。因而公眾參與的行政程序法也在共和主義倡導(dǎo)的民主理論和憲法自由觀(guān)引導(dǎo)下得以規(guī)范性論證。
　　此外，在新行政法的理論框架下，行政積極主動(dòng)的尋求著共識(shí)和目標(biāo)，而行政民主在這一過(guò)程中獲得了正當(dāng)性制度和理論，且新行政法在制度功能上收納了行政過(guò)程的理性、合法性及民主性要求。這就體現(xiàn)了實(shí)現(xiàn)公眾參與和權(quán)力制約的新行政法的必經(jīng)路徑和制度愿景。因此，構(gòu)建和實(shí)施行政法時(shí)，不僅要確認(rèn)其與法律的統(tǒng)一性，還要積極提出憲法實(shí)施的制度性要求。這一過(guò)程體現(xiàn)了憲法性質(zhì)，因而稱(chēng)之為依憲行政。
　　一般來(lái)講，依憲行政是指根據(jù)規(guī)范性要求，從法律著手，將行政活動(dòng)上升至憲法，并按照法律和憲法標(biāo)準(zhǔn)行使行政權(quán)，同時(shí)還要在行政過(guò)程中體現(xiàn)憲法的制度原則和基本價(jià)值，以重塑政府和公民之間的關(guān)系框架。其中憲法的制度原則和基本價(jià)值通常指法治和民主原則以及消極和積極的公民權(quán)利。所以，合憲性行政法的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)包括：第一，行政保護(hù)公民消極權(quán)利和法律與行政具有統(tǒng)一性；第二，建構(gòu)民主性的制度和程序以及從制度層面上回應(yīng)公民的積極權(quán)利。而依憲行政比較重視第二種合憲性的行政檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。確立這種新標(biāo)準(zhǔn)的過(guò)程，在行政法中實(shí)施憲法路徑也得到了實(shí)踐。
　　在憲法學(xué)的范疇內(nèi)，實(shí)施憲法的路徑包括：第一，間接實(shí)施，即根據(jù)法律的轉(zhuǎn)換原則，以立法的形式使憲法的制度和基本原則逐漸法律化，但這種路徑無(wú)法通過(guò)憲法有效監(jiān)督立法行為，因而有一些爭(zhēng)議；第二，司法審查實(shí)施，憲法在這種途徑中擁有一定的權(quán)利，能夠監(jiān)督立法行為，但其屬于消極實(shí)施，所以也有缺點(diǎn)。依憲行政說(shuō)明，相關(guān)司法、立法及行政機(jī)關(guān)都在憲法的確立和實(shí)施中承擔(dān)一定的責(zé)任，而司法和政治過(guò)程中的部分憲法任務(wù)也能納入行政過(guò)程中，因而行政合憲性可以實(shí)施。
　　重新構(gòu)建政府和公民的關(guān)系框架
　　通常情況下，依憲行政從憲法層面上提升傳統(tǒng)的行政法模式，主要體現(xiàn)在調(diào)整政府和公民之間的關(guān)系結(jié)構(gòu)框架上。新行政法以及依憲行政都非常重視規(guī)范性重構(gòu)政府和公民之間的關(guān)系，概括地說(shuō)，就是建構(gòu)具有公民參與、平面化及互動(dòng)性特點(diǎn)的，形成行政意志和行政決定的框架。在依憲行政的框架下，展示政府和公民之間全新關(guān)系框架的形式有：
　　行政權(quán)的權(quán)能性質(zhì)與結(jié)構(gòu)。由于社會(huì)需求不斷變化，使得行政權(quán)權(quán)能在結(jié)構(gòu)上發(fā)生了變化，即從行政執(zhí)行權(quán)逐漸變成行政司法權(quán)、行政立法權(quán)、行政執(zhí)行權(quán)及行政決策權(quán)四權(quán)并行的結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)既有司法權(quán)和執(zhí)行權(quán)的執(zhí)行性質(zhì)，又有決策權(quán)和立法權(quán)的政治性質(zhì)。因此，就性質(zhì)而言，行政權(quán)不斷政治化，進(jìn)而形成了行政民主化。 　　 由于行政權(quán)的權(quán)能性質(zhì)和結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，使得傳統(tǒng)的政府和公民關(guān)系不再可靠和充分。因此，政府不斷改變、創(chuàng)新行政權(quán)權(quán)能，進(jìn)而以公眾充權(quán)的形式實(shí)現(xiàn)了行政過(guò)程中權(quán)利和權(quán)力的平衡，這也是公共政策學(xué)的核心概念。
　　公民積極權(quán)利和公民消極權(quán)利。一般情況下，政府?dāng)U權(quán)離不開(kāi)公眾充權(quán)的支持。從制度方面來(lái)看，公眾充權(quán)就是強(qiáng)化公眾的監(jiān)督權(quán)、知情權(quán)、表達(dá)權(quán)及參與權(quán)等行政程序權(quán)利。傳統(tǒng)的依法行政框架中，保護(hù)公民的合法權(quán)益是指司法及立法機(jī)關(guān)通過(guò)保護(hù)機(jī)制，保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，即公民消極權(quán)利。這種權(quán)利是防御權(quán)的一種，主要利用權(quán)力制約的傳統(tǒng)保護(hù)模式對(duì)抗侵犯公民行政權(quán)力的權(quán)力。
　　由上可知，不斷變化的行政權(quán)的權(quán)能性質(zhì)和結(jié)構(gòu)，給控制司法審查及立法的傳統(tǒng)模式帶來(lái)了挑戰(zhàn)。雖然這在一定程度上推進(jìn)和修補(bǔ)了傳統(tǒng)行政法的思路，卻未得以有效解決，再加上行政法的專(zhuān)業(yè)性和自由裁量權(quán)等特點(diǎn)，因而立法理性和司法理性具有較差的技術(shù)，進(jìn)而增加了共和主義下的憲法理論空間。所以，新行政法的主要發(fā)展模式為權(quán)利制約權(quán)力的模式，這種權(quán)利是公民組成政府的真正權(quán)利，且其在憲法理論中主要體現(xiàn)在選舉權(quán)方面，卻很難在內(nèi)在性和結(jié)構(gòu)性上影響政府的決策。就新行政法而言，公民權(quán)利在行政過(guò)程中的價(jià)值逐漸變?yōu)榉e極權(quán)利，而其功能逐漸變?yōu)樾纬尚姓�意志和行政決定的作用。
　　在行政過(guò)程中實(shí)施憲法以及政府和公民關(guān)系的平面化。在法律的范圍內(nèi)，人際對(duì)話(huà)被依法行政構(gòu)筑的理性實(shí)體規(guī)則對(duì)話(huà)完全代替，且依法行政太過(guò)權(quán)力化、概念化以及技術(shù)化，這就阻礙了法律的發(fā)展及其與社會(huì)之間的交流溝通。而利用實(shí)體規(guī)則取代主體對(duì)話(huà)的基礎(chǔ)是理性的法律觀(guān)，若其結(jié)合自由的民主觀(guān)，必然會(huì)構(gòu)成規(guī)范的國(guó)家現(xiàn)代法治邏輯，即公民行使選舉權(quán)，使得立法機(jī)關(guān)成立，而其在審議中確立基本法律，爾后由執(zhí)行機(jī)關(guān)根據(jù)基本法律治理個(gè)案。公民在這種邏輯下被遮蔽和弱化了對(duì)話(huà)主體資格，以致公民只能參與選舉，進(jìn)而從源頭上為國(guó)家提供合法性權(quán)力。因此，自由、理性的民主逐漸傾向于精英民主。而現(xiàn)代性法律在人類(lèi)的理性主義促使下，結(jié)合正當(dāng)性選舉權(quán)力，逐漸向規(guī)則理性的實(shí)體性質(zhì)發(fā)展，并呈現(xiàn)出形式理性的表現(xiàn)形式。但因?yàn)樾问嚼硇匀鄙賹?duì)話(huà)資格，以致其終屬于有限理性，因而形式理性構(gòu)建的制度規(guī)則和概念體系無(wú)法滿(mǎn)足社會(huì)變化的要求。另外，有限理性的主要表現(xiàn)是不確定的裁量權(quán)以及相關(guān)法律概念。對(duì)于自由裁量來(lái)講，相關(guān)的行政自由裁量逐漸變成保守主義者無(wú)法排除，卻又不愿認(rèn)可的形式法治。因此，現(xiàn)代性法律應(yīng)運(yùn)而生。
　　需要注意的是，法律理論將訴諸理性規(guī)則作為主流，放棄了理性的對(duì)話(huà)規(guī)則，導(dǎo)致其不能滿(mǎn)足保護(hù)變動(dòng)權(quán)利的要求。同時(shí)，對(duì)話(huà)還從剛性的角度補(bǔ)充了法律的規(guī)則框架，進(jìn)而在有效確立實(shí)體理性規(guī)則邊界的基礎(chǔ)上，緩和了自由裁量造成的行政專(zhuān)制。此外，行政過(guò)程中存在很多行政自由裁量權(quán)，且嚴(yán)重缺少實(shí)體理性規(guī)則，以致在行政法制度上過(guò)于期待對(duì)話(huà)的功能和程序。對(duì)話(huà)的民主及平等性質(zhì)促使傳統(tǒng)行政法重塑了以人為行政主體的模式，而行政過(guò)程中，也要將外在的民主不斷內(nèi)在化，使得行政制度始終支持著公民參與的憲法政權(quán)，那么對(duì)話(huà)機(jī)制在這個(gè)過(guò)程中顯然是在法律范圍內(nèi)活動(dòng)的，就依憲行政來(lái)講，對(duì)話(huà)是在行政過(guò)程中進(jìn)行的憲法對(duì)話(huà)。嚴(yán)格來(lái)講，依法行政重視單向的行政意志，盡管對(duì)話(huà)在法律規(guī)則制約下缺少了生動(dòng)性和實(shí)在性，但其有客觀(guān)規(guī)則。若法律規(guī)則不夠清晰，相關(guān)的行政活動(dòng)就會(huì)依靠裁量意志，那么對(duì)話(huà)的實(shí)在行政需求就無(wú)法簡(jiǎn)單的用理性進(jìn)行拒絕了。因此，應(yīng)在行政意志過(guò)程中植入政府和公民之間的對(duì)話(huà)機(jī)制，以制約政府意志，進(jìn)而使政府和公民形成相同的主體意志，以促使行政活動(dòng)更加自主、合法。
　　除此以外，對(duì)話(huà)需要構(gòu)筑其主體的平等性，因此公眾充權(quán)被提出，以規(guī)范和平衡行政法理論及權(quán)利與權(quán)力的平衡，這就使得行政法的主體關(guān)系逐漸平面化。因而政府和公民之間的憲法關(guān)系不再是簡(jiǎn)單、規(guī)則的理性關(guān)系，變成了一種實(shí)在化、程序化及目標(biāo)連接的交往理性關(guān)系，在行政過(guò)程中實(shí)現(xiàn)憲法對(duì)話(huà)成為可能�？梢哉f(shuō)，新行政法的結(jié)構(gòu)圖式就是經(jīng)過(guò)規(guī)范的依憲行政的藍(lán)圖。
　　以憲政民主為基礎(chǔ)的依憲行政程序
　　在行政過(guò)程中實(shí)現(xiàn)憲法對(duì)話(huà)以及政府和公民關(guān)系的平面化決定了對(duì)話(huà)程序，且處于現(xiàn)代行政法的關(guān)鍵地位，因?yàn)閷?duì)話(huà)程序是實(shí)施依憲行政和行政民主的前提條件。此外，我國(guó)于上世紀(jì)40年代開(kāi)始理解民主和行政程序的相關(guān)制度和學(xué)術(shù)，并開(kāi)始研究構(gòu)建在行政程序中實(shí)現(xiàn)民主的制度，促使傳統(tǒng)行政模式得以拓展，進(jìn)而從結(jié)構(gòu)上改變行政法，這也是實(shí)施依憲行政理論的具體體現(xiàn)。
　　現(xiàn)代行政程序于上世紀(jì)末進(jìn)行了立法，主要規(guī)定了原有行政行為的順序、方法和步驟，卻未在憲法思想上引入正當(dāng)?shù)拿裰鲄⑴c的架構(gòu)。但行政程序法治于1946年的美國(guó)產(chǎn)生了結(jié)構(gòu)性突破，即將行政控制逐漸轉(zhuǎn)向程序方面，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)在行政過(guò)程中建構(gòu)正當(dāng)性程序。訴求正當(dāng)化的行政程序建構(gòu)主要體現(xiàn)在法律中強(qiáng)調(diào)行政的民主性和公開(kāi)性上面。并確定現(xiàn)代行政權(quán)能結(jié)構(gòu)包括行政司法權(quán)、行政立法權(quán)、行政執(zhí)行權(quán)和行政決策權(quán)四種。其中行使行政決策權(quán)或者行政立法權(quán)時(shí)，會(huì)關(guān)乎多人利益，同時(shí)也影響著社會(huì)效益以及行政目標(biāo)，實(shí)際上是選擇政策、確認(rèn)目標(biāo)的過(guò)程，也是強(qiáng)烈要求民主參與、民主赤字非常嚴(yán)重的行政過(guò)程；在行政執(zhí)行權(quán)中，也逐漸重視人的參與權(quán)和知情權(quán)，使得執(zhí)法成為人和行政機(jī)關(guān)在法律允許的范圍內(nèi)的法律內(nèi)涵以及真實(shí)事例的參與過(guò)程，同時(shí)也是社會(huì)性法律教育獲得執(zhí)法確認(rèn)以及法律共識(shí)等的過(guò)程。所以，傳統(tǒng)行政法領(lǐng)域外的社會(huì)及行政公眾，在正當(dāng)化行政程序中逐漸獲得了內(nèi)在化的法律主體意識(shí)，進(jìn)而進(jìn)入行政過(guò)程形成參與性主體。
　　行政法制度和思想的主要發(fā)展方向體現(xiàn)為民主回歸和程序轉(zhuǎn)向，并將正當(dāng)程序理念逐漸融入行政過(guò)程中，且民主參與選舉程序理論也得到正確理解，進(jìn)而促使依憲行政實(shí)現(xiàn)得以充分體現(xiàn)。而且，我國(guó)政治高層也在一直強(qiáng)化群眾有序參與政治的核心理念，這就體現(xiàn)了憲政民主的法規(guī)范，從行政法的角度來(lái)講，就是在依憲行政的前提下民主性建構(gòu)行政程序。
　　行政法的民主回歸和程序轉(zhuǎn)向，既解決了行政法的相關(guān)法典化問(wèn)題，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)了法規(guī)范意義中行政法制的高度統(tǒng)一，還成功地緩解了行政法規(guī)則體系和行政權(quán)的權(quán)能結(jié)構(gòu)變化引起的行政法的法治模式問(wèn)題。因此，在行政程序中實(shí)施憲政民主，已成為我國(guó)行政法發(fā)展和改革的新思路，且逐漸走向新行政法的相關(guān)學(xué)術(shù)討論論壇。
　　新行政法的立法過(guò)程中，因?yàn)閭鹘y(tǒng)思想、行政程序、制度功能與價(jià)值以及社會(huì)利益牽制的影響，我國(guó)高層對(duì)于新行政法的立法過(guò)程始終不夠順利，但我國(guó)地方政府和學(xué)術(shù)界進(jìn)行了有機(jī)合作，進(jìn)而在地方試驗(yàn)、運(yùn)行了理想、法典化的行政程序法制度。因此，行政法程序立法的相關(guān)研究依然是社會(huì)大眾和我國(guó)學(xué)術(shù)界重點(diǎn)研究的熱點(diǎn)課題。
　　就依憲行政而言，行政程序的立法過(guò)程一定要突出公眾參與以及公開(kāi)行政的重要原則。而行政公開(kāi)在政府和人們進(jìn)行的良好信息交流過(guò)程中，也促使國(guó)家形成了主動(dòng)公布行政信息的機(jī)制和原則，這一透明制度主要體現(xiàn)為：在行政程序中輸出信息，而公眾參與的則體現(xiàn)為輸入信息。一般情況下，信息都是真實(shí)情況，政府和公眾共同決策事實(shí)情況時(shí)，理性化、科學(xué)化的決策討論過(guò)程，是政府和公眾有效決策的基礎(chǔ)。
　　相關(guān)行政經(jīng)驗(yàn)證明，政府和公眾產(chǎn)生沖突的主要原因是較差的信息交流產(chǎn)生的，而信息交流不好的責(zé)任主要在于政府，即政府不信任公眾以及政府缺乏透明度造成的。若政府從行政公開(kāi)中引出了行政民主，那么公眾也根據(jù)公眾參與積極回應(yīng)了公共行政。所以說(shuō)，行政公開(kāi)和公眾參與緊密聯(lián)系，且相互作用。
　　科學(xué)決策的過(guò)程中，不需考慮行政程序和公眾參與的動(dòng)機(jī)，只需公眾提供有價(jià)值的信息和公共討論即可。目前，我國(guó)處于法治與行政共存的發(fā)展階段，因而行政過(guò)程不斷政治化，另外，與政策決策和社會(huì)利益相關(guān)的很多事項(xiàng)都不再屬于立法的范疇，而是逐漸轉(zhuǎn)向了行政范疇，這就使得憲政民主在行政過(guò)程中得以關(guān)注。因此，在行政過(guò)程中實(shí)施公眾參與，得到了國(guó)家和社會(huì)的大力支持。現(xiàn)如今，全面依法治國(guó)我們還在建設(shè)過(guò)程中，在這種狀態(tài)下進(jìn)行行政改革，即使我們具有符合現(xiàn)代行政發(fā)展要求的行動(dòng)能力和權(quán)力結(jié)構(gòu)，但嚴(yán)重缺少有效對(duì)抗權(quán)力的行政規(guī)范結(jié)構(gòu)，不過(guò)，司法審查和公眾參與能夠提供這種規(guī)范結(jié)構(gòu)。