淺析少數(shù)民族習慣法與刑法的沖突現(xiàn)狀及解決方式
探究少數(shù)民族地區(qū)習慣法與刑法的沖突現(xiàn)狀及解決模式
一、習慣法與刑法在黔東南地區(qū)的適用現(xiàn)狀
在西南少數(shù)民族地區(qū)，習慣法由于長期存在于苗寨之中且為苗族人所運用，的確在當?shù)鼐哂幸欢ǖ纳�，但是言之苗族習慣法與刑法之間存在沖突的觀點似乎現(xiàn)在已經(jīng)不夠準確，習慣法與刑法之間在適用上完全的相違背或者說以習慣法完全代替刑法的情況已然基本上不存在了。事實上，苗族刑事方面的習慣法與刑法在調(diào)整當?shù)匦淌掳讣闲纬闪擞袡C統(tǒng)一的司法機制，具體來說體現(xiàn)在以下兩個方面。
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在法律的適用上，對刑法的適用成為了主流，而苗族刑事方面的習慣法體現(xiàn)在各苗寨各自的村規(guī)民約中，也同樣約束著當?shù)卮迕瘢蔀檩o助的法律。即在以刑法的基礎上，賦予了村民處理刑事案件的權力，而這種權力不是僵化的，并非只有刑法認定的罪行才被處罰，一些影響當?shù)鼐用裆畹男袨橐部梢员淮逡?guī)民約劃歸為處罰范圍，而且在處罰上，并不是達到了刑法規(guī)定的基準就一定嚴格遵照刑法處罰，而是賦予了村民在一定范圍內(nèi)適用習慣法的權力。
在歷史上，苗族習慣法在刑事方面存在一些相當嚴苛、殘忍的處罰方式，以及比較古老的刑事理念，比如以主觀判斷善惡決定是否處刑、殺人償命等，這都是和現(xiàn)代刑法最為沖突和不相融合的地方，但是這一部分內(nèi)容在現(xiàn)在黔西東南苗族地區(qū)各寨的村規(guī)民約中都已經(jīng)不存在了。各苗寨現(xiàn)行的村規(guī)民約中的刑事內(nèi)容都已經(jīng)趨于柔和，集中規(guī)定與當?shù)鼐用褶r(nóng)耕生活有關的、輕型化的罪行——環(huán)境保護以及對于偷盜。
關于偷盜，下郎德村在第六節(jié)中規(guī)定了五種情況，包括入室偷竊、偷竊牲畜、偷竊農(nóng)作物、偷撈別戶浮漂、偷電器及交通工具，并有不同的處罰方式，而西江千戶苗寨對于偷盜的規(guī)定主要針對：林木、河魚、入室盜竊以及耕牛，并且在入室盜竊的罰金上區(qū)分了白天和晚上（白天500，晚上300），在西江千戶苗寨的村規(guī)民約中，有關盜竊的規(guī)定散見于第一節(jié)社會治安中，并沒有像下郎德村單獨規(guī)定一節(jié)，但在處罰方式上規(guī)定的更為具體。而我國《刑法》第二百四十六條規(guī)定，盜竊罪應是以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數(shù)額較大或多次盜竊的行為，這個與苗族習慣法的規(guī)定截然不同，在苗族習慣法中對于盜竊更多的是針對的盜竊了具體的何種物，《刑法》則更偏重于規(guī)定何種行為是盜竊、什么樣的數(shù)額構成犯罪，對于具體盜竊了何種物沒有具體的要求，根據(jù)我國關于盜竊罪的司法解釋，盜竊罪的量刑幅度應該一千元到三千元，數(shù)量較少的盜竊不能構成犯罪且罰金的處罰也有一千元以上到盜竊數(shù)額兩倍以下的一個處罰幅度，而按照苗族習慣法對于偷盜的數(shù)額沒有要求。處刑方面來說，《刑法》的規(guī)定主要是限制人身自由的徒刑以及罰金刑，苗族習慣法則是以罰金刑為主且強調(diào)物歸原主、賠償損失。
而在關于環(huán)境保護的有關規(guī)定中，黔東南苗族社會是非常典型的農(nóng)耕社會，他們重視賴以生存的生態(tài)環(huán)境，以保證農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的順利進行，而這些也反映在當?shù)氐牧晳T法之中，比如牲畜破壞他人耕地飼養(yǎng)人需要照價賠償，偷伐林木的除賠償外還要上山種植林木，不得擅自進入封山育林區(qū)伐木，違者加重處罰以及特本文由畢業(yè)論文網(wǎng)http://m.78375555.com收集整理別重視對火災的防范，西江千戶苗寨以及下朗德村的村規(guī)民約中都單獨列一節(jié)有關防火安全的規(guī)定，這些規(guī)定的特點在于，即使是比較輕的環(huán)境破壞，實施者也要受到處罰，而且處罰也體現(xiàn)著可持續(xù)性，如伐木種木，這種處罰有利于生態(tài)壞境的延續(xù)。反觀我國《刑法》在第六章妨害社會秩序管理罪下用整整一節(jié)規(guī)定了破壞環(huán)境保護罪，細觀這些條文可以發(fā)現(xiàn)立法者傾向于把情節(jié)嚴重或者造成人員傷亡、財產(chǎn)損害的行為稱之為犯罪，對于一些暫且沒有發(fā)生危害的破壞環(huán)境的行為不作為犯罪來處理，如《刑法》第三百三十八條規(guī)定的是一種典型的結果犯罪，必須有結果才有處罰，這種規(guī)定過于寬泛，不利于對那些已有危險的破壞性行為的處罰，這一點上，苗族習慣法的法網(wǎng)就要密得多，不以結果為處罰條件，而且在處罰方式上，刑法所采用的處罰方式不外乎剝奪生命權的死刑、剝奪自由的自由刑（徒刑、拘役、管制）、剝奪政治權利以及罰金刑（環(huán)境犯罪只涉及自由刑和罰金刑），這類刑罰與苗族習慣法的規(guī)定相比，更加注重于處罰犯罪而不是對已被破壞的環(huán)境由破壞者做出補救性措施。
可以看出，苗族習慣法中的規(guī)定都與他們自身的生活習慣相關，在起刑點上，苗族習慣法也比《刑法》要低得多，所有苗族村規(guī)民約中應當受到處罰的都以行為為準，而不論結果。
誠然通過對比，刑法與習慣法在這兩方面的規(guī)定是有不同的，但這種不同在適用上的沖突已經(jīng)不明顯了。因為對于同一案件在村規(guī)民約與《刑法》都有規(guī)定時，情節(jié)輕的按村規(guī)民約來處理，情節(jié)嚴重的嚴格依照國家法律處理，而且現(xiàn)在村規(guī)民約的處罰方式多限于罰金刑、聲譽刑，剝奪人身自由和生命的刑罰已完全交由國家處理，所以當?shù)匾泊嬖趦蓚�法律同時并罰的情形。
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在過去，寨老是苗族地區(qū)處罰權的絕對核心，但是在近代以來，隨著刑法的影響力增加，寨老的權力在日益縮小，現(xiàn)在形成了由寨老、苗王以及國家權力代表（村民委員會、派出法庭等）三方組成的刑事糾紛處理機制，各方在處理事件時有不同的權限劃分。
過去村中固定的十二個寨老組成了一個叫老年協(xié)會的組織，除了處理一些民事糾紛外，在刑事糾紛中，老年協(xié)會在中間充當一個調(diào)停者的角色，主要針對的是一些思想比較傳統(tǒng)的苗族老人，這些老人對于苗族傳統(tǒng)的處罰系統(tǒng)比較信任，而對于司法機關的工作有不理解的地方或者有抵觸時，就需要老年協(xié)會的人去調(diào)解。
而苗王，現(xiàn)在已經(jīng)基本上成為了一個象征，不在實質(zhì)性的處理刑事方面的問題，只是作為一個在村中有著極高威望的存在對于一些事件提出建議。
國家權力代表的一些機構以及一些官方組織已成為當?shù)亟鉀Q刑事糾紛的主導者，村委會把情節(jié)較重的刑事案件交由公安機關來處理，比如2007年過節(jié)時西江千戶苗寨發(fā)生了一起打架斗毆致人死亡的案件，對于苗族而言，破壞節(jié)日是最為嚴重的罪行之一，所以這起在節(jié)日中發(fā)生的打架斗毆情節(jié)十分惡劣，當時的處理就是先按照習慣法罰金、賠禮和接受寨老的訓誡后，再交由公安機關處理的。
除了村委會之外，當?shù)剡�設有派出法庭和人民調(diào)解委員會，但是只有一個民事派出法庭，而沒有刑事派出法庭，當?shù)胤ㄍヌ幚淼男淌掳讣捕酁樾淌赂綆袷逻m合當?shù)貙徖淼牟糠忠约白栽V案件較多，重案交由雷山縣基層人民法院，而人民調(diào)解委員會主要處理民事方面。當?shù)氐呐沙鏊挥谖鹘裘缯浇娜脴�，它不僅管轄西江千戶苗寨的案件，也管轄附近的苗族村落的案件。
黔東南苗族地區(qū)已然形成了以國家機關為主導的處理糾紛系統(tǒng)，輕罪由村中自行處理，重罪交由有關國家機關處理，但村規(guī)民約有相關規(guī)定的可以先由村中處理再交公安機關，各方各司其職，可以說當?shù)氐乃痉w制運行得還是比較順暢的。村規(guī)民約作為當?shù)仄毡檎J可的規(guī)范，由寨老、苗王以及國家權力代表（村民委員會、派出法庭等）三方共同協(xié)商，參照習慣法傳統(tǒng)，尊重村民意見而形成，村規(guī)民約不僅規(guī)范著本地的苗民，還約束在西江做生意的外來人員，村規(guī)民約是苗寨中所有人都必須遵守的，無論是否是苗家人，村規(guī)民約在處理糾紛上發(fā)揮著巨大的作用。
少數(shù)民族習慣法是一種帶有強烈民族色彩、地方色彩的法律習慣，即使在法律不斷統(tǒng)一化的今天，習慣法依然根植在少數(shù)民族的生活中。從現(xiàn)狀來看，刑事方面的習慣法在逐漸減少并向輕型化發(fā)展，但是刑法在當?shù)氐耐七M并不是完全去取代習慣法，而是在調(diào)和中共同發(fā)展，形成更適合當?shù)鼐用竦姆上到y(tǒng)，這與我國民族地區(qū)自治的政策思想是相吻合的。
二、對黔東南少數(shù)民族地區(qū)現(xiàn)行刑事法律模式的思考
黔東南少數(shù)民族地區(qū)現(xiàn)行的刑事法律系統(tǒng)如前所述并不是一個單一的體系，而是一個當?shù)亓晳T法與國家刑法相互妥協(xié)的系統(tǒng)，習慣法與刑法都在一定程度上發(fā)揮著作用。
一方面，少數(shù)民族習慣法的刑事部分在內(nèi)容上有了大部分的刪減，并且族中的權力機構在處理刑事案件的權限上受到了相當大的限制，已經(jīng)與過去絕對性的處理權、處罰法權有了天壤之別，在處罰方式上更是“縮水”、輕型化。
而另一方面，國家刑法的適用在當?shù)匾膊皇墙^對的，刑法在當?shù)氐倪m用與在普通漢族地區(qū)的適用還是有一定區(qū)別的，一是在司法上采用變通的形式，比如對一些情節(jié)較輕的犯罪行為，按照村規(guī)民約處理了且苗族民眾認可度高，就不再走國家司法程序，或者對于一些情況特殊的少數(shù)民族犯罪，采取從寬處理的方式；二是基于我國少數(shù)民族政策，對少數(shù)民族犯罪采取“兩少一寬”的刑事政策 。
可以看出，黔東南少數(shù)民族地區(qū)現(xiàn)行的法律系統(tǒng)是以刑法為基石，兼具一定的變通性，但這種變通性不涉及刑法中原則性的部分，只能就少數(shù)民族不能適用的刑法典部分規(guī)范作些非原則性的靈活規(guī)定，對不完全切合少數(shù)民族的實際情況的某些刑法規(guī)范，在刑法典原有規(guī)定的基礎上再增添或者調(diào)整一部分規(guī)定，而不能自行制定刑法典。而在處罰上也具有靈活性，賦予當?shù)厣贁?shù)民族一定的處罰權，而在國家行使處罰權上，對少數(shù)民族犯罪有從寬的傾向。
現(xiàn)行模式在黔東南少數(shù)民族地區(qū)運行的優(yōu)勢是顯而易見的。首先，這種模式具有靈活性。少數(shù)民族地區(qū)由于在歷史、文化、經(jīng)濟發(fā)展等等方面和漢族地區(qū)畢竟還是存在差異，這種差異是長期存在的，一種法律“一刀切”的方式還不適應于現(xiàn)階段的中國，現(xiàn)行的模式能夠更為靈活的應對不同的刑事案件。其次，這種習慣法與國家刑法兼容性的模式在一定程度上也更容易為少數(shù)民族群眾所接受，更適應當?shù)匦睦淼赜�。最后，這也是團結少數(shù)民族群眾的折中方式。
雖然刑法與習慣法兼容的模式在當?shù)氐倪\行還不錯，但并不是說沒有可以改進的地方。最明顯的缺陷就在于在立法上和執(zhí)行上容易產(chǎn)生混亂，因為這種模式的靈活性，在法律適用的把握上有很大的彈性，在一些犯罪程度邊界比較模糊的罪行上，人為因素就會凸顯，這種模式就可會能成為任意出入人罪、腐敗滋長的溫床，比如對兩起同樣性質(zhì)、同樣數(shù)額的盜竊案間，即可按村規(guī)民約處理，又可按刑法處理時，可能因為一些因素，導致適用法律不同、處罰方式不同，會造成審判、處罰的不公。除此之外，各個苗寨的習慣法也是不一樣的，這也在無形之中加大了處理難度。再有，僵化的固守對少數(shù)民族犯罪少抓少捕、從寬處理，是否真的適用今天的中國，是否真的能夠解決少數(shù)民族犯罪處理，恐怕還需打個問號。
從黔東南少數(shù)民族地區(qū)放眼全國，各民族地區(qū)的風俗習慣其實差別是很大的，但在刑事案件處理的方法論上并不是不能統(tǒng)一的，我國現(xiàn)行的方式即使在固守《刑法》原則性內(nèi)容的基礎上賦予少數(shù)民族地區(qū)一定的立法權，再以司法變通和政策引導作為補充，但在實踐起來卻過于粗糙、冗雜，還有待改進。
三、探究習慣法與刑法在少數(shù)民族地區(qū)適用的新模式
我國現(xiàn)有的解決少數(shù)民族習慣法與刑法沖突的方案主要有上述的立法變通、司法變通和兩少一寬政策。這些措施和政策雖然在一定程度上解決了二者之間的沖突，但是，也存在很多不足。
從立法變通上來看，刑法賦予地方的立法變通權并沒有得到很好的利用，這說明我國的刑事立法變通權形同虛設，沒有發(fā)揮其應有的作用。刑法將立法變通權授予自治區(qū)和省的人民代表大會，但是很多少數(shù)民族地區(qū)內(nèi)部差異很大，無法以省或自治區(qū)為單位進行統(tǒng)一立法，例如在黔東南苗族壯族自治州，不同民族不同村寨的習慣法存在很大差別，無法進行統(tǒng)一立法。
鑒于我國現(xiàn)有的解決習慣法與刑法沖突的措施存在諸多不足，而且實際執(zhí)行也存在較大的困難，筆者認為，應當從我國的實際情況出發(fā)，提出新的解決方案，也就是從法律上確定習慣法的地位，將習慣法作為刑法的法律淵源，使習慣法與刑法能夠和諧共存。
首先，確定少數(shù)民族習慣法司法適用的原則，即刑法與習慣法長期共存的原則。能夠被納入刑法淵源的習慣法應該是不侵犯人權，符合社會公序良俗，并且被少數(shù)民族人民廣泛認可的習慣法。對適用習慣法的條件和情形應當作出嚴格的界限要求，其他不可以適用習慣法的必須嚴格統(tǒng)一適用刑法�？梢赃m用習慣法的部分應當與少數(shù)民族日常生活息息相關，而且習慣法適用的方式、執(zhí)行機關必須由法律明確規(guī)定并接受國家司法監(jiān)督。
其次，對習慣法進行篩選，對現(xiàn)有的習慣法進行整理篩選，是司法機關適用習慣法的最基本的要求。
對于對習慣法進行篩選的機關，筆者認為應當由當?shù)卮逦瘯M行篩選，并報當?shù)厝舜笈鷾省膰鴥?nèi)外編纂習慣法的歷史做法看，無論是西方國家，還是近代中國，大規(guī)模的習慣法編纂都有政府組織編纂和民間編纂兩種形式。 由政府來進行習慣法的篩選，可以有大量人力、物力、財力的投入，更為全面、權威；由司法機關來進行篩選，更能夠適應司法實踐的需要，使習慣法更好的為司法服務。但是，由于我國目前司法機關背負著繁重的審判工作，法院很難抽出多余的人力來對習慣法進行審查篩選，如果僅僅依賴法官平時辦案過程中對所遭遇的習慣法進行搜集整理和編纂，那么，一方面這可能影響法官的審判工作，另一方面，這種編纂習慣法的結果也只能是零碎的、分散的、地區(qū)性的。 此外，由于黔東南地區(qū)存在若干苗族村寨，而且各村寨的習慣法都存在差異，所以有政府、立法機關或司法機關進行統(tǒng)一的篩選工作量巨大，是不可行的。
因此，由熟悉當?shù)貙嶋H情況的村委會對習慣法進行查明篩選，再報當?shù)厝舜筮M行批準，既可以尊重當?shù)卮迕竦囊庖姡挚梢愿玫倪m應當?shù)噩F(xiàn)實情況的需要，而且能夠給予習慣法作為刑法法源應有的權威性。
再次，對習慣法適用范圍進行限制，習慣法可以適用的范圍應當是受到嚴格限制的，對于那些地方與鄉(xiāng)土色彩鮮明，與當?shù)厝藗兩钕⑾⑾嚓P的習慣法是可以選擇的適用的。習慣法可以調(diào)整的行為應當是輕微的刑事犯罪行為，嚴重的犯罪行為應當一律交由刑法進行處罰。
最后，習慣法適用要符合一定的程序。應當以當事人選擇為主，司法機關主動適用為輔。 適用少數(shù)民族習慣法時，必須是由當事人主動適用，而不能由司法機關強制適用，而且適用的習慣法應當是由人大確認批準的，符合憲法，符合社會公序良俗，不危害人權的習慣法。在習慣法的執(zhí)行機關上，應當交由當?shù)卮逦瘯䜩磉M行執(zhí)行。村委會是由當?shù)卮迕襁x舉產(chǎn)生的，在當?shù)赜扔幸欢ǖ臋嗤院驮捳Z權，能夠以一個中立者的地位去對雙方當事人進行一系列的調(diào)解和處罰。在適用方式上，主要是進行調(diào)解、罰金或當?shù)卮嬖诘囊恍┨厥獾磺址溉藱嗟奶幜P方式。對于調(diào)解來說，基于當事人雙方的真實意思表示，由村委會從中調(diào)解，解決雙方矛盾糾紛，達成協(xié)議，對輕微的刑事犯罪不進行刑事處罰。對于罰金，要嚴格按照經(jīng)由人大批準的習慣法來進行處罰，村委會不能擅自更改可處罰金的行為和罰金的數(shù)額。對于特殊的處罰方式，如黔東南苗族地區(qū)的四個“一百二”，具有濃厚的民族特色，又不違反社會公序良俗和憲法，可以予以保留。
