基于軍事刑法視野，試論軍人“血性”與期待可能性理論的博弈
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軍事刑法視野下軍人“血性”與期待可能性理論的博弈
從歷史上看，軍法從重的“軍法”都是指軍事刑法。其絕大多數(shù)內(nèi)容是規(guī)范戰(zhàn)時(shí)軍事主體的犯罪。實(shí)行軍事刑法從嚴(yán)原則首先是能夠提高部隊(duì)的戰(zhàn)斗力，再則能夠懲罰違反軍令的罪犯。然而刑法乃至軍事刑法并非總是以儈子手形象示人的，刑法中的期待可能性原理就是賦予刑法冷峻外表下的人文關(guān)懷，因?yàn)樽镄蟹ǘǖ谋举|(zhì)是通過(guò)限制國(guó)家刑罰權(quán)，更好地保障國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。期待可能性一般被理解為能夠期待行為人選擇實(shí)施合法行為而避免犯罪行為。對(duì)此，日本學(xué)者大土冢仁教授曾經(jīng)對(duì)期待可能性理論作出過(guò)以下恰當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)：“期待可能性正是想對(duì)在強(qiáng)有力的國(guó)家法規(guī)前喘息不已的國(guó)民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論。”
在當(dāng)前踐行強(qiáng)軍目標(biāo)的背景下，習(xí)近平總書(shū)記提出的“有血性”軍人是指勇敢拼搏，不怕?tīng)奚�。�?zhàn)爭(zhēng)一觸即發(fā)，軍事主體在戰(zhàn)場(chǎng)上如果“血性”不夠而逃避作戰(zhàn)和違反戰(zhàn)時(shí)軍令，從而觸犯危害作戰(zhàn)利益罪，其能否援用期待可能性理論抗辯，即軍人主張自己的生命受到了來(lái)自戰(zhàn)爭(zhēng)的現(xiàn)實(shí)緊迫的威脅，不得不為犯罪行為，從而損害軍事利益。這意味著軍人的“血性”與軍事刑法的“期待可能性”展開(kāi)一場(chǎng)博弈。
一、 戰(zhàn)時(shí)軍人危害作戰(zhàn)利益的期待可能性問(wèn)題
我國(guó)刑法犯罪構(gòu)成采用二要件說(shuō)，即違法構(gòu)成要件要素和責(zé)任構(gòu)成要件要素。而期待可能性是建立在規(guī)范責(zé)任論基礎(chǔ)上，屬于責(zé)任構(gòu)成要件要素。構(gòu)成犯罪的是行為，承擔(dān)責(zé)任的是行為人。行為人要承擔(dān)責(zé)任，必須是其在犯罪時(shí)具有本文由畢業(yè)論文網(wǎng)http://m.78375555.com收集整理期待可能性。
評(píng)價(jià)觸犯戰(zhàn)時(shí)軍事刑法的行為人應(yīng)當(dāng)需要承擔(dān)刑事責(zé)任，不可繞開(kāi)的要判斷行為人在當(dāng)時(shí)的環(huán)境下，是否具有期待可能性。判斷行為人是否具有期待可能性，綜合國(guó)內(nèi)外刑法界理論，主要有三種判斷標(biāo)準(zhǔn)。
一是行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。由于期待可能性是責(zé)任構(gòu)成要件要素，屬于主觀的構(gòu)成要件要素，故以行為人實(shí)施值得刑法處罰行為時(shí)的行為人的認(rèn)識(shí)為準(zhǔn)。即軍事主體在戰(zhàn)場(chǎng)上是否是基于不可抗力的精神壓制而實(shí)施了觸犯軍事刑法的行為，具體是指軍事主體在戰(zhàn)爭(zhēng)中感覺(jué)生命受到嚴(yán)重威脅而作出危害作戰(zhàn)利益的行為。
二是平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。任何可預(yù)測(cè)性是法律的特征，如果采用行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，很大程度上會(huì)降低國(guó)民對(duì)法律的可預(yù)測(cè)性。按照此學(xué)說(shuō)是指根據(jù)行為人以外的軍事主體在相同情況下是否會(huì)違背法律的號(hào)召實(shí)施違法行為，若是一般相似主體也為之，則行為人不具有期待可能性，無(wú)需承擔(dān)責(zé)任。
三是法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。因?yàn)樗^期待，是指法秩序?qū)π袨槿说钠诖�，而不是行為人本人的期待，所以，是否具有期待可能性，只能以法秩序的要求為�?biāo)準(zhǔn)。在戰(zhàn)時(shí)違抗命令罪、戰(zhàn)時(shí)臨陣脫逃罪等違法事實(shí)狀態(tài)下，行為人的實(shí)施的行為只有符合法秩序，響應(yīng)法律號(hào)召，符合刑事政策下才具有期待可能性。
二、 戰(zhàn)時(shí)軍人危害作戰(zhàn)利益具有期待可能性的理由
上文已經(jīng)談到刑法界對(duì)期待可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)的不同學(xué)說(shuō)，然而這三種判斷學(xué)說(shuō)的側(cè)重各有不同，是可以同時(shí)適用的。行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，側(cè)重與判斷資料；平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，側(cè)重于判斷基準(zhǔn)；法秩序標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，側(cè)重于期待主體。 筆者認(rèn)為，戰(zhàn)時(shí)軍人實(shí)施危害作戰(zhàn)利益的犯罪是具有期待可能性的，不能免于處罰。有以下幾點(diǎn)原因：
一是軍人誓詞可以視為是軍人對(duì)生命權(quán)放棄的承諾。軍人入伍的宣誓詞，“服從中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，全心全意為人民服務(wù)，服從命令，嚴(yán)守紀(jì)律，英勇頑強(qiáng)，不怕?tīng)奚�，苦練殺敵本領(lǐng)，時(shí)刻準(zhǔn)備戰(zhàn)斗，絕不叛離軍隊(duì)，誓死保衛(wèi)祖國(guó)”，記載于《中國(guó)人民解放軍內(nèi)務(wù)條令》，約束著每一名軍人。
筆者認(rèn)為，每一名軍人在入伍時(shí)進(jìn)行宣誓的誓詞可以構(gòu)成其在戰(zhàn)場(chǎng)上犧牲的“被害人承諾”。戰(zhàn)時(shí)軍人畏戰(zhàn)，基于精神強(qiáng)迫奔赴戰(zhàn)場(chǎng)而犧牲的軍人可以視作因履行義務(wù)而生命權(quán)受到侵害的“被害人”。“被害人承諾”是刑法上的概念。刑法當(dāng)中的被害人承諾原則上并不能對(duì)“重傷和死亡”進(jìn)行承諾。從文理解釋上，個(gè)人是無(wú)權(quán)放棄對(duì)生命權(quán)的放棄。然而軍人職業(yè)的特殊性決定了軍人承擔(dān)雙重義務(wù)，即軍事主體既要履行非軍事主體的一般法律義務(wù)，同時(shí)又要履行軍事法所規(guī)定的軍事義務(wù)。筆者認(rèn)為，軍法從嚴(yán)在一定程度上還表現(xiàn)在，通過(guò)在法律上擬制了軍人在履行職務(wù)期間對(duì)生命權(quán)放棄的承諾。這種承諾及于所有的軍人，因此，我們可以推定，浴血?dú)呈瞧毡檐娙搜缘捏w現(xiàn)，畏戰(zhàn)違抗命令只是個(gè)別現(xiàn)象，按照平均人標(biāo)準(zhǔn)，具有期待可能性。
二是軍事命令是軍事合法行為。軍事法是調(diào)整特定范圍內(nèi)涉及國(guó)家軍事利益的法律規(guī)范的總和，是特別法。其特殊性主要表現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)命令和服從關(guān)系。軍隊(duì)中執(zhí)行命令的軍事法原則是絕對(duì)執(zhí)行命令。所謂絕對(duì)執(zhí)行命令，是指在任何情況下，下屬都必須無(wú)條件地執(zhí)行上級(jí)的命令，反映了軍隊(duì)活動(dòng)的客觀規(guī)律。要奪取戰(zhàn)爭(zhēng)勝利，首長(zhǎng)或上級(jí)下達(dá)命令與部屬或下級(jí)服從命令是實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的關(guān)鍵。
形勢(shì)緊迫的戰(zhàn)場(chǎng)容不得軍人對(duì)上級(jí)命令進(jìn)行打折扣，也不得因?yàn)槲窇?zhàn)而拒不執(zhí)行命令。如果允許不符合無(wú)條件執(zhí)行命令這一原則的任何例外情況存在，就必然損害軍隊(duì)法律制度整體的統(tǒng)一，給不服從命令的現(xiàn)象留下余地，導(dǎo)致任何人都可能以一定的理由不愿或拒絕執(zhí)行命令，給戰(zhàn)爭(zhēng)的勝利帶來(lái)危害。 正如在同一罪名中，不同的行為人會(huì)有不同的犯罪動(dòng)機(jī)，但是在絕大多數(shù)情況下（不具有期待可能性的除外）不會(huì)因?yàn)閯?dòng)機(jī)不同而不夠成犯罪。因此，行為人在戰(zhàn)時(shí)畏戰(zhàn)不管其出于何種考慮，其實(shí)施了消極作戰(zhàn)等行為都是具有期待可能性的。
三是軍事刑法的目的是通過(guò)懲治犯罪來(lái)保證戰(zhàn)爭(zhēng)勝利。刑法的目的不在于懲罰犯罪，而是將懲治犯罪作為手段恢復(fù)原有的社會(huì)秩序。這表明對(duì)軍事刑法而言，維護(hù)國(guó)防和軍事利益是其追求的最高價(jià)值取向。軍事主體的生命權(quán)法益在戰(zhàn)時(shí)與作戰(zhàn)利益向沖突，生命權(quán)法益應(yīng)當(dāng)為軍事利益而讓道。
舉個(gè)例子，在《中華人民共和國(guó)刑法》第四百二十四條規(guī)定了戰(zhàn)時(shí)臨陣脫逃罪，即戰(zhàn)時(shí)臨陣脫逃的，處三年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑；致使戰(zhàn)斗、戰(zhàn)役遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。除了該條文外，在刑法關(guān)于軍人違反職責(zé)罪有很多處罰法定刑最高可達(dá)死刑。這表明一旦作戰(zhàn)利益有實(shí)害結(jié)果或危險(xiǎn)結(jié)果時(shí)，犯罪分子將可能被剝奪生命權(quán)。從而進(jìn)一步得出，戰(zhàn)爭(zhēng)給軍事主體生命法益的威脅與犯罪后的懲治對(duì)法益生命權(quán)剝奪危險(xiǎn)性是等價(jià)的，故戰(zhàn)時(shí)作戰(zhàn)利益要恒高于個(gè)體生命法益。因此，在法秩序下，可以期待行為人在戰(zhàn)時(shí)特定情況下選擇危害戰(zhàn)時(shí)作戰(zhàn)利益以外的合法行為。
三、戰(zhàn)時(shí)軍人危害作戰(zhàn)利益期待可能性的程度問(wèn)題
上文已經(jīng)論證了戰(zhàn)時(shí)軍人危害作戰(zhàn)利益具有期待可能性的問(wèn)題。但正如防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰，期待可能性除了有無(wú)問(wèn)題外，還有程度大小問(wèn)題。前面兩者正是因?yàn)槠诖赡苄孕。灾档锰幜P的程度更輕。期待可能性做為責(zé)任構(gòu)成要件要素，該理論也適用于戰(zhàn)時(shí)軍人危害作戰(zhàn)利益罪當(dāng)中。但是期待可能性屬于不成文的構(gòu)成要件要素，甚至是超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。因此它的適用范圍應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎的態(tài)度。
軍人在戰(zhàn)爭(zhēng)面前舍我其誰(shuí)的血性是應(yīng)該的，然而現(xiàn)實(shí)中因主體的差異性導(dǎo)致結(jié)果并非如此理想。我們需要討論的就是軍人戰(zhàn)時(shí)危害作戰(zhàn)利益的期待可能性大小問(wèn)題。
首先，期待可能性涉及的主要是社會(huì)倫理的評(píng)價(jià)，將社會(huì)倫理規(guī)范置于刑法之上，不僅會(huì)影響刑法的穩(wěn)定性，導(dǎo)致法律適用上的不平等。 社會(huì)倫理是一個(gè)感性的，仁者見(jiàn)仁智者見(jiàn)智，因此判斷期待可能性程度大小將會(huì)變成是一個(gè)子虛烏有的概念，如果處理不好，甚至?xí)䦟?dǎo)致期待可能性理論的濫用。
其次，判例不是我國(guó)刑法的淵源。即便我們可以借鑒以往的判例做認(rèn)定，對(duì)于戰(zhàn)時(shí)危害作戰(zhàn)利益罪如何定罪處罰，可行性也不大。主要是以下幾點(diǎn)原因：
一是我國(guó)第一部憲法是在1980年實(shí)施，而中國(guó)人民解放軍至今為止的最后一場(chǎng)戰(zhàn)役是1979年的對(duì)越反擊戰(zhàn)。假設(shè)當(dāng)時(shí)有行為人實(shí)施危害作戰(zhàn)利益的行為，根據(jù)不溯及既往的原則，難以以刑法的危害作戰(zhàn)利益罪定罪處罰。
二是對(duì)期待可能性理論的研究起步較晚。檢索文獻(xiàn)可以發(fā)現(xiàn)，國(guó)內(nèi)刑法學(xué)界對(duì)期待可能性理論的只是關(guān)注始自20世紀(jì)90年代中期。 實(shí)務(wù)總是滯后于理論研究，故我們可以參考判斷期待可能性程度大小的案例是少之又少。
綜上所述，筆者認(rèn)為，既然判斷期待可能性大小程度過(guò)于主觀，并且缺乏判例和實(shí)務(wù)上的借鑒，因此可以采用公共負(fù)擔(dān)平等的理論。即對(duì)于危害作戰(zhàn)利益的行為，一是我軍是建立在高度自覺(jué)性上的軍隊(duì)，對(duì)于該行為發(fā)生的概率不大，二是該行為的社會(huì)危害性大，所以可以不考慮期待可能性大小的問(wèn)題，而只認(rèn)定行為具有期待可能性。如果如此判決，從某一次具體情況來(lái)看，對(duì)特定的行為人而言可能存在不公平。但是從整體過(guò)程而言，其針對(duì)的對(duì)象是不特定的，那么這種不公平的機(jī)會(huì)仍是公平的。
四、結(jié)語(yǔ)
將刑法中的期待可能性理論運(yùn)用到戰(zhàn)時(shí)危害作戰(zhàn)利益罪的定罪量刑，不是對(duì)軍人應(yīng)有“血性”的否定，而是對(duì)軍人履行天職的反向肯定。這場(chǎng)軍人“血性”與刑法期待可能性理論的博弈，是一場(chǎng)新形勢(shì)下的法理較量，是一場(chǎng)捍衛(wèi)我黨我軍優(yōu)良傳統(tǒng)的攻堅(jiān)戰(zhàn)。部隊(duì)克服畏戰(zhàn)情緒，做到“召之即來(lái)，來(lái)之能戰(zhàn)，戰(zhàn)之必勝”，是我軍今后培育的目標(biāo)。
