淺析探望權(quán)主體制度的缺陷及調(diào)整路徑
相關(guān)鏈接： 遼寧安全網(wǎng) 遼寧質(zhì)量網(wǎng) 遼寧論文網(wǎng) 遼寧資訊網(wǎng)
一、引言 當(dāng)前，許多國(guó)家和地區(qū)的婚姻家庭法都設(shè)立了探望權(quán)制度，為離婚后父母探望子女的行為提供了法律依據(jù)。確立探望權(quán)制度，符合世界婚姻家庭制度發(fā)展的潮流，為各國(guó)立法和法理所接受。許多國(guó)家或地區(qū)的法律對(duì)這一制度的具體表述有所不同，美國(guó)和法國(guó)稱為探視權(quán)，德國(guó)稱為人身交往權(quán)，俄羅斯稱為來往權(quán)，臺(tái)灣地區(qū)稱作會(huì)面交往權(quán)。而在我國(guó)該制度則被稱為探望權(quán)，是指對(duì)離異的配偶中不與子女共同生活的一方，按照法院的裁定或雙方的約定，定期或不定期探望、會(huì)見子女的權(quán)利 。我國(guó)首部《婚姻法》以及1980年的《婚姻法》均未對(duì)探望權(quán)制度予以規(guī)定。直至2001年的《婚姻法》修正案第38條規(guī)定：離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議;協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利。這意味著，探望權(quán)在我國(guó)成為了一項(xiàng)法定權(quán)利。法院在解決相應(yīng)的糾紛時(shí)，具有了一定的法律保障。但是，這一法律條文遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足司法實(shí)踐的需要，所以，我國(guó)最高人民法院于2001年在《關(guān)于適用<婚姻法>若干問題的解釋（一）》中做了相關(guān)解釋。但筆者認(rèn)為，即使這樣，我國(guó)的探望權(quán)制度在其主體方面仍存有明顯缺陷。 二、探望權(quán)行使的權(quán)利主體 依據(jù)《婚姻法》第38條，我國(guó)探望權(quán)行使的權(quán)利主體，僅限于離婚后，不與子女共同生活的父或母。筆者認(rèn)為，這樣界定我國(guó)探望權(quán)行使的權(quán)利主體范圍，過于狹窄。這一規(guī)定，既違背了探望權(quán)的立法原意，也不符合我國(guó)國(guó)情。因?yàn)�，在該條文中立法者做出了“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利”的規(guī)定，可以看出，《婚姻法》規(guī)定探望權(quán)的目的在于促進(jìn)子女身心健康發(fā)展，保障子女最大權(quán)益的實(shí)現(xiàn) 。而且，眾所周知，在一個(gè)孩子的成長(zhǎng)過程中，僅僅擁有父母的關(guān)懷是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，所以，僅賦予父母擁有探望子女的權(quán)利，既不符合現(xiàn)實(shí)的需要，也是不合情理的。 �。ㄒ唬┎恢苯訐狃B(yǎng)子女的父或母有權(quán)探望子女 《婚姻法》第38條將父母離婚，作為父母享有探望權(quán)的必要條件，筆者認(rèn)為，十分不妥。隨著人們思想觀念的改變，很多孩子的父母之間并不存在合法的婚姻關(guān)系，或者，一些孩子的父母，早就不共同居住，但是婚姻關(guān)系仍然未解除。所以，筆者認(rèn)為，無(wú)需以父母離婚作為享有探望權(quán)的前提。 1.在結(jié)束同居關(guān)系，未與子女共同生活的父或母理應(yīng)享有探望子女的權(quán)利。隨著人們的生活方式與思想觀念的變化，各國(guó)非婚生子女的出生率都在不斷升高，法國(guó)非婚生孩子在2007年首次超過婚生孩子，達(dá)到50.5% 。近年來，我國(guó)非婚生子女的數(shù)量也在不斷增多。針對(duì)這一現(xiàn)象，筆者認(rèn)為，我國(guó)必須賦予解除同居關(guān)系后，未與子女共同生活的父或母探望子女的權(quán)利。因?yàn)檫x擇何種生活方式是父母的自由，但是對(duì)于因父母同居而出生的非婚生子女來說，他們是無(wú)辜的，法律不能因?yàn)榉腔樯优母改覆痪哂泻戏ǖ幕橐鲫P(guān)系，而剝奪非婚生子女享受父愛與母愛的權(quán)利，也不能就此剝奪非婚生子女的父或母與子女相見、團(tuán)圓的權(quán)利。我國(guó)《婚姻法》第25條規(guī)定：非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視。賦予非婚生子女的父或母探望權(quán)，符合了這一條文的立法精神。 2.在夫妻分居，但婚姻關(guān)系尚未正式解除時(shí)，未與子女共同生活的父或母應(yīng)享有探望子女的權(quán)利。在司法實(shí)踐中，離婚往往是一個(gè)極為漫長(zhǎng)的過程，有的夫妻在離婚之前早已分居，并在分居期間控制未成年子女，阻止對(duì)方探視子女，此時(shí)，未與子女生活在一起的一方探視子女的愿望得不到實(shí)現(xiàn)，并且無(wú)法從我國(guó)現(xiàn)行法上尋求法律支持的依據(jù)。這對(duì)于未與子女共同生活的一方來說，意味著婚姻關(guān)系一日不解除，他（她） 探視子女的權(quán)利就難以實(shí)現(xiàn)，這無(wú)論是從情理上或法理上都是說不通的 。這有可能導(dǎo)致有些人為了見到自己的子女勉強(qiáng)與對(duì)方維持婚姻，筆者認(rèn)為這樣做不利于雙方當(dāng)事人未來幸福新生活的開始。而且，筆者認(rèn)為，孩子在父母離婚前，長(zhǎng)期見不到父或母，有可能導(dǎo)致孩子與該方之間感情淡化，不利于子女的健康成長(zhǎng)。 3.婚姻被宣告無(wú)效或撤銷后，未與子女共同生活的父或母應(yīng)當(dāng)享有探望子女的權(quán)利。我國(guó)2001年《婚姻法》修正案中，首次確立了無(wú)效婚姻和可撤銷婚姻的制度。筆者認(rèn)為，這是《婚姻法》立法史上的一大進(jìn)步。但是隨著無(wú)效婚姻和可撤銷婚姻的制度的確立，又產(chǎn)生了新的探望權(quán)主體問題。若按照現(xiàn)行《婚姻法》的規(guī)定，只有父母雙方離婚以后，未與子女共同生活的一方才享有探望權(quán)。而《婚姻法》第12條規(guī)定：無(wú)效或可撤銷的婚姻自始無(wú)效。那么，此種情形下，未與子女共同生活的父或母也被排除在探望權(quán)主體之外了。無(wú)論對(duì)子女或是父母來說，都是十分不公平的。 （二）祖父母、外祖父母應(yīng)有權(quán)探望孫子女、外孫子女 根據(jù)我國(guó)《婚姻法》第38條可知，祖父母、外祖父母無(wú)權(quán)探望孫子女或外孫子女，這樣的規(guī)定，既與法理相悖又不合情理。筆者認(rèn)為應(yīng)該賦予祖父母、外祖父母探望孫子女、外孫子女的權(quán)利。 1. 祖父母、外祖父母擁有探望權(quán)，有利于法條之間的統(tǒng)一。父母的探望權(quán)是基于血緣親情產(chǎn)生的法定權(quán)利 ，但對(duì)于同樣是基于血緣關(guān)系和身份關(guān)系而產(chǎn)生的祖孫關(guān)系，法律卻沒有賦予其探望的權(quán)利，這既與一貫的立法精神相悖，又不符合權(quán)利義務(wù)相一致的立法原則�！痘橐龇ā返�28條規(guī)定：“有負(fù)擔(dān)能力的祖父母、外祖父母，對(duì)于父母已經(jīng)死亡或父母無(wú)力撫養(yǎng)的未成年的孫子女、外孫子女，有撫養(yǎng)的義務(wù)。有負(fù)擔(dān)能力的孫子女、外孫子女，對(duì)于子女已經(jīng)死亡或子女無(wú)力贍養(yǎng)的祖父母、外祖父母，有贍養(yǎng)的義務(wù)。”《繼承法》第10條規(guī)定：“遺產(chǎn)按照下列順序繼承：第一順序：配偶、子女、父母。 第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。”從上述兩個(gè)條文可知，在符合一定條件的情形下，祖父母、外祖父母有承擔(dān)撫養(yǎng)孫子女、外孫子女的義務(wù)，孫子女與外孫子女有贍養(yǎng)祖父母、外祖父母的義務(wù)。在無(wú)第一順序繼承人或第一順序繼承人喪失了繼承權(quán)時(shí)，祖父母、外祖父母還可作為繼承人繼承孫子女、外孫子女的遺產(chǎn)。但是，由于祖父母在子女離婚后，無(wú)權(quán)探望孫子女，外孫子女、就可能導(dǎo)致祖孫無(wú)法相見的情形。在這種情形下，再要求祖孫之間互盡義務(wù)，享受權(quán)利，就幾乎不可能了。所以，不賦予祖父母、外祖父母探望權(quán)主體地位，有可能導(dǎo)致在一些情形下，《婚姻法》第28條以及《繼承法》第10條的立法目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)。 2.賦予祖父母、外祖父母探望權(quán)，有利于彌補(bǔ)祖父母、外祖父母的情感缺失�，F(xiàn)代社會(huì)，祖父母、外祖父母在孫子女、外孫子女的成長(zhǎng)過程中發(fā)揮著越來越大的作用。如今，競(jìng)爭(zhēng)越來越激烈，無(wú)論是在農(nóng)村還是在城市，很多未成年人的父母，都選擇離開居住地，到外地去工作。這樣，祖父母和外祖父母，就成了照顧孫子女、外孫子的最佳人選。據(jù)調(diào)查，在農(nóng)村有 70%-80%的學(xué)齡前兒童白天由祖父母照看;在城鎮(zhèn)，大約50%的學(xué)齡前兒童、低年齡小學(xué)生主要由祖父母負(fù)責(zé)接送上幼兒園、小學(xué) 。祖孫之間，朝夕相處，原本就存在的祖孫感情便容易日益深厚，若是因夫妻雙方的婚姻關(guān)系的終結(jié)，而貿(mào)然隔斷祖孫之間的情感聯(lián)系，是十分不合理的。 3.賦予祖父母、外祖父母探望權(quán)，有利于未成年人的成長(zhǎng)。隨著現(xiàn)代社會(huì)離婚率的急速上漲，越來越多的離異子女生活于單親家庭而缺乏必要的父愛或母愛。子女成為離婚的受害者，尤其是對(duì)未成年子女的傷害最大 。很多未成年子女，在父母離婚后，性格變得孤僻，怪異，這時(shí)，若祖父母、外祖父有權(quán)探望孫子女、外孫子女，則可在一定程度上減輕因家庭不再完整，而給未成年人造成的不利影響。筆者認(rèn)為，特別是在父母離婚的初期，祖父母、外祖父的探望，對(duì)撫平未成年人的心靈創(chuàng)傷，具有重大作用。 �。ㄈ┳优畱�(yīng)成為探望權(quán)的主體 1.子女有權(quán)要求探望父母。現(xiàn)行《婚姻法》只規(guī)定了父或母可以探望子女，并未規(guī)定子女探望父母的權(quán)利。筆者認(rèn)為，這樣規(guī)定，有悖于探望權(quán)的立法宗旨。因?yàn)樵O(shè)立探望權(quán)的目的在于促進(jìn)子女身心健康發(fā)展，保障子女最大權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。為什么我國(guó)法律規(guī)定探望權(quán)的主體只能是離婚后的父或母？究其原因在于我國(guó)是在親權(quán)的層面上設(shè)定探望權(quán)的，探望權(quán)的主體和客體都受到親權(quán)的限制 。我國(guó)的探望權(quán)制度，只將探望權(quán)賦予父母，沒有充分考慮和承認(rèn)每一個(gè)家庭成員自身的人格和利益，加上中國(guó)一貫始終的父母代替子女意志的傳統(tǒng) ，所以，在實(shí)踐中未成年人子女只能被動(dòng)接受父母的探望。然而，筆者認(rèn)為，子女在探望權(quán)法律關(guān)系中卻的確占有十分重要的地位，發(fā)揮著不可替代的作用，而且，目前世界上已有許多國(guó)家賦予了子女探望權(quán)權(quán)利主體的地位�！斗▏�(guó)民法典》第371-4條：子女有權(quán)與“其直系尊血親”保持個(gè)人關(guān)系 。筆者認(rèn)為，我國(guó)也應(yīng)在法律上賦予子女權(quán)利主體的資格來確認(rèn)其法律地位。理由有如下幾點(diǎn)：第一，探望權(quán)的立法基礎(chǔ)是父母子女間存在血緣關(guān)系，我國(guó)《婚姻法》第36條規(guī)定：父母與子女的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無(wú)論由父親直接撫養(yǎng)還是由母親直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。第二，父母離婚后會(huì)想念子女，同樣，子女也會(huì)因父母離婚后，無(wú)法與父母共同生活，而思念父母，法律不賦予子女探望父母的權(quán)利有悖情理。第三，在現(xiàn)實(shí)生活中，很多夫妻，因?yàn)殡x婚而形同陌路。有些父親或母親將拒絕另一方的探望要求作為懲罰手段，從而嚴(yán)重地侵犯了孩子的權(quán)利。筆者認(rèn)為，只有法律明確未成年子女有探望父母的權(quán)利，才能避免這一現(xiàn)象�；谏鲜鋈c(diǎn)理由，筆者認(rèn)為，應(yīng)將探望權(quán)規(guī)定為既是父母的一項(xiàng)權(quán)利也是父母的一項(xiàng)義務(wù)。比如，德國(guó)民法典就明確規(guī)定，父母的任何一方有義務(wù)和權(quán)利與子女交往，就把父母與子女交往的義務(wù)性放在了第一位，把權(quán)利放在了第二位 。 2.子女有權(quán)拒絕父母的探望。對(duì)于子女是否有權(quán)拒絕父母的探望，學(xué)界存在著兩種截然不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)是，只要父母他方行為無(wú)不當(dāng)，未成年子女應(yīng)當(dāng)接受未共同生活的父親或母親的探望或交往，而無(wú)權(quán)拒絕 ;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，子女能否拒絕探視要根據(jù)子女的年齡和鑒別能力，看子女能否做出拒絕父或母探視的意思表示 。筆者贊成后一種觀點(diǎn)。因?yàn)�，探望�?quán)是為了滿足子女的情感需要而設(shè)立的，若未成年人可明確地做出拒絕接受父母探望的真實(shí)意思表示，那么，就應(yīng)當(dāng)予以尊重。離婚是夫妻雙方自愿的選擇，不與子女共同生活的一方在離婚前，就應(yīng)做好無(wú)法與子女常常相見的心理準(zhǔn)備。筆者認(rèn)為，子女不愿意見自己的父親或母親，肯定是有原因的，所以，這時(shí)不能強(qiáng)迫子女。行使探視權(quán)的一方，應(yīng)該反思，為什么子女不愿意與自己相見，從而改善自己的行為，用自己的行動(dòng)去感化子女，最終方可得到孩子真心的笑容。 �。ㄋ模┪闯赡耆说男值芙忝脩�(yīng)當(dāng)有相互探望的權(quán)利 隨著時(shí)間的推移， 我國(guó)第一代獨(dú)生子女漸漸長(zhǎng)大，紛紛步入婚姻殿堂，便出現(xiàn)了“雙獨(dú)父母”的現(xiàn)象。按照我國(guó)的計(jì)劃生育政策，“雙獨(dú)”父母可以生兩個(gè)孩子。而且，從2014年開始，我國(guó)已有9個(gè)省份正式放開單獨(dú)二孩。基于此，有兩個(gè)孩子的家庭會(huì)日益增多。在兩個(gè)孩子的成長(zhǎng)過程中，他們彼此成為生命當(dāng)中不可缺少也不可替代的一部分。加之離婚率的不斷攀升，一旦 80 后的“雙獨(dú)父母”離異，便會(huì)出現(xiàn)一方各自帶走一個(gè)孩子生活的現(xiàn)象 。兄弟姐妹之間不得不因父母婚姻關(guān)系變化而分開，有的甚至因父母之間充滿了仇恨，長(zhǎng)期無(wú)法相見。筆者認(rèn)為，這違背了我國(guó)“手足情深”的人倫常理，不利于子女的成長(zhǎng)。�。ㄎ澹┡c該未成年人關(guān)系親密的旁系近親屬，應(yīng)當(dāng)被賦予探望權(quán) 由于我國(guó)實(shí)行計(jì)劃生育政策多年，所以，家族規(guī)模有所減小。人們除了關(guān)心自己的子女外，也更加關(guān)心自己的旁系晚輩的成長(zhǎng)情況。在一些情況之下，未成年人與自己的旁系長(zhǎng)輩則更為親密，因?yàn)榕韵甸L(zhǎng)輩很少會(huì)嚴(yán)厲的訓(xùn)斥該未成年人，所以，留給未成年人的多為與該旁系長(zhǎng)輩的快樂回憶。所以，若在父母離婚后，不賦予與未成年人關(guān)系親密的旁系近親屬探望權(quán)，并不利于子女的成長(zhǎng)。 三、探望權(quán)行使的義務(wù)主體 雖然，我國(guó)《婚姻法》第38條規(guī)定，離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。但是，仍會(huì)常常發(fā)生探望權(quán)糾紛。近年來，探望權(quán)糾紛在婚姻家庭案件中的比例不斷上升，說明現(xiàn)在離婚的父母較過去相比，更希望與子女保持聯(lián)系與交往 。但筆者認(rèn)為，之所以會(huì)產(chǎn)生探望權(quán)糾紛，是因?yàn)槲覈?guó)探望權(quán)行使的義務(wù)主體太窄。筆者認(rèn)為，擴(kuò)大探望權(quán)行使的義務(wù)主體范圍，以此來減少探望權(quán)糾紛的發(fā)生率。 �。ㄒ唬┫碛刑酵麢�(quán)的父或母，應(yīng)當(dāng)成為探望權(quán)行使的義務(wù)主體 在我國(guó)司 本文由WwW. zgazxxw.com提供，畢業(yè)論文 網(wǎng)專業(yè)代寫教育教學(xué)論文和畢業(yè)論文以及發(fā)表論文服務(wù)，歡迎光臨zgazxxw.com法實(shí)踐中，會(huì)出現(xiàn)這樣一種情形，即父母離婚時(shí)，較少請(qǐng)求法院作出探望安排，其原因部分在于：在我國(guó)，父母離婚時(shí)希望與子女保持未來交往的觀念仍然相對(duì)淡薄，認(rèn)為子女判由他方撫養(yǎng)后就失去了子女或認(rèn)為子女就歸他方的占有或權(quán)屬觀念過重 。筆者認(rèn)為，這種觀念是完全錯(cuò)誤的，我國(guó)《婚姻法》第36條規(guī)定：父母與子女的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無(wú)論由父親直接撫養(yǎng)還是由母親直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。既然如此，不與子女共同生活的父或母，仍然有撫養(yǎng)、教育未成年子女的義務(wù)。筆者認(rèn)為，不與未成年子女共同生活的父或母在行使探望權(quán)時(shí)，也是在履行自己對(duì)未成年子女的教育義務(wù)，所以，筆者認(rèn)為，不應(yīng)僅僅將不與子女共同生活的父或母看作是探望權(quán)行使的權(quán)利主體，也應(yīng)將其看作是義務(wù)主體。這樣，有利于權(quán)利與義務(wù)相一致原則，所以，筆者認(rèn)為，將未與子女共同生活的父或母看作是探望權(quán)行使的義務(wù)主體是很有必要的。 �。ǘ┡c直接撫養(yǎng)子女的一方共同生活的人，應(yīng)當(dāng)成為探望權(quán)行使的義務(wù)主體 在現(xiàn)實(shí)生活中，與子女共同生活的一方父或母，大多都會(huì)選擇與其近親屬同住，或是重組家庭。由于我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》并沒有規(guī)定上述人員有協(xié)助義務(wù)，那么，就極易出現(xiàn)，未與子女共同生活的父或母要求探望子女，另一方的近親屬橫加阻撓的情形。例如下面的一個(gè)案例：某村女青年唐某，經(jīng)人介紹，認(rèn)識(shí)了某市的一位有殘疾的男青年李某。認(rèn)識(shí)不久，雙方確定了戀愛關(guān)系并登記結(jié)婚�；楹蠡ハ嚅g的差異逐漸暴露出來，經(jīng)常為家庭瑣事發(fā)生爭(zhēng)吵。兒子四歲時(shí)，唐某起訴離婚，雙方對(duì)離婚問題及財(cái)產(chǎn)分割均無(wú)異議。但對(duì)兒子的撫養(yǎng)問題卻未達(dá)成一致。在雙方協(xié)議不成的情況下，只得向法院起訴離婚，一審判決四歲的兒子隨父親生活。雙方均未提出上訴。2001年國(guó)慶節(jié)女方探望兒子時(shí)，遭到男方及男方父母的粗暴干涉。思兒心切的唐某最終向人民法院提出了要求探望兒子的訴訟請(qǐng)求 。筆者認(rèn)為，在該案中，李某的父母之所以對(duì)唐某進(jìn)行粗暴干涉，是因?yàn)榉缮衔匆?guī)定李某的父母，有協(xié)助唐某進(jìn)行探望的義務(wù)。該案只是諸多探望權(quán)糾紛中的一個(gè)，為了切實(shí)保障未常年子女的利益，法律應(yīng)增加與直接撫養(yǎng)子女的一方共同生活的人為探望權(quán)行使的義務(wù)主體。 （三）未成年人所在幼兒園、學(xué)校應(yīng)當(dāng)成為探望權(quán)行使的義務(wù)主體 由于如今探望權(quán)人行使的探望方式仍然是“接觸相處式 ”，而夫妻雙方在離婚后，可能并不愿意見到對(duì)方及其家人，所以，未成年人所在的幼兒園、學(xué)校，則成了探望權(quán)人行使探望權(quán)的最佳場(chǎng)所。但遺憾的是，現(xiàn)實(shí)生活中的情況，與探望權(quán)人所設(shè)想的情形恰恰相反。在現(xiàn)實(shí)生活中，與未成年人共同生活的一方往往與學(xué)校約定好，不允許另一方接近孩子。筆者認(rèn)為，這種做法是不對(duì)的，基于現(xiàn)實(shí)需要，未成年人所在的幼兒園或?qū)W校應(yīng)當(dāng)在條件許可的范圍內(nèi)，協(xié)助探望權(quán)人完成對(duì)其未成年子女的探視。當(dāng)然，幼兒園，小學(xué)也應(yīng)當(dāng)盡可能地保障未成年人的安全。 （四）未成年人所在的居民委員會(huì)或村民委員會(huì)應(yīng)成為探望權(quán)行使的義務(wù)主體 由于未成年人年齡較小，活動(dòng)范圍不大，所以，他們?nèi)砸詫W(xué)�；蚣彝榛顒�(dòng)的主要場(chǎng)所，而居民委員會(huì)或村民委員會(huì)，是離該未成年人最近的一個(gè)機(jī)構(gòu)。在通常情況下，居民委員會(huì)或者村民委員會(huì)對(duì)該社區(qū)住戶的家庭情況會(huì)比較了解。所以，筆者認(rèn)為，未成年人所在的居民委員會(huì)或村民委員會(huì)應(yīng)當(dāng)成為探望權(quán)行使的義務(wù)主體。 �。ㄎ澹┪闯赡曜优豢赡艹蔀樘酵麢�(quán)行使的義務(wù)主體 設(shè)置探望權(quán)的目的在于促進(jìn)子女身心健康發(fā)展，保障子女最大權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，所以筆者認(rèn)為，在探望權(quán)這一制度中，未成年子女不可能是義務(wù)主體。也許，有人認(rèn)為這一觀點(diǎn)與權(quán)利義務(wù)相一致原則相違背。但是，筆者認(rèn)為不然。未成年子女雖然在此條文中看似是一個(gè)單純的利益享有者，其實(shí)，他們應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)已經(jīng)在其他條文中得以體現(xiàn)了，如我國(guó) 《婚姻法》第21條規(guī)定：子女對(duì)父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。我國(guó) 《婚姻法》第28條規(guī)定：有負(fù)擔(dān)能力的孫子女、外孫子女，對(duì)于子女已經(jīng)死亡或子女無(wú)力贍養(yǎng)的祖父母、外祖父母，有贍養(yǎng)的義務(wù)。 四、探望權(quán)主體行使權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到必要限制 �。ㄒ唬┨酵麢�(quán)的中止事由的完善 從我國(guó)《婚姻法》第38條中可以看出，探望權(quán)的行使并不是毫無(wú)限制的，但是筆者認(rèn)為，我國(guó)法條中所規(guī)定的探望權(quán)的中止條件太過籠統(tǒng)，不便于實(shí)踐操作，而且，法律所規(guī)定的“不利于子女身心健康”的情形有被任意解釋和濫用的趨勢(shì)。許多夫妻在離婚后，為達(dá)到不讓對(duì)方探望子女的目的，就利用法定的“中止探望”的理由來阻止對(duì)方對(duì)子女的探望。為了防止人們對(duì)“不利于子女身心健康”的情形進(jìn)行任意的解釋，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在法條中對(duì)“探望權(quán)的中止情形”進(jìn)行明文規(guī)定。以下是筆者的建議，應(yīng)中止以下幾種人的探望權(quán)： 1.有賭博、吸毒、酗酒等惡習(xí)屢教不改的;2.正處嚴(yán)重傳染病、精神病發(fā)作期的，應(yīng)中止其對(duì)未成年人進(jìn)行接觸性探望，但探望權(quán)人選擇采用虛擬探望方式的除外;3.在行使探望權(quán)時(shí)，對(duì)未成年人進(jìn)行虐待、實(shí)施家庭暴力的;4.在行使探望權(quán)時(shí)，故意挑撥其與另一方及家人關(guān)系的;5.在行使探望權(quán)后，多次不按時(shí)將未成年人送回的。 （二）（外）祖父母及其他旁系親屬在行使探望權(quán)時(shí)，應(yīng)受的限制 祖父母與外祖父母及其他近親屬由于與未成年人的關(guān)系大多不如父母子女般密切，且人數(shù)可能較多，所以為了保障未成年人正常的學(xué)習(xí)生活，也避免對(duì)與未成年人共同生活的一方及其家人的生活造成太多的干擾，筆者認(rèn)為，必須對(duì)祖父母、外祖父母、及其他旁系親屬的探望權(quán)進(jìn)行必要的限制。 1.并非所有的祖父母、外祖父母，都有探望孫子女、外孫子女的權(quán)利。有些祖父母或外祖父母在子女離婚之前，與孫子女、外孫子的接觸、交流并不多，只是在子女離婚之后，害怕失去該孫子女或外孫子女，才對(duì)其進(jìn)行探望。或者是在子女離婚后，出于對(duì)另一方的報(bào)復(fù)，而常常以探望孫子女或外孫子女為由，打擾對(duì)方的正常生活。筆者認(rèn)為，出于以上兩種原因而探望孫子女或外孫子女的，不應(yīng)被賦予探望權(quán)。在筆者看來，祖父母或外祖父母要想擁有探望權(quán)，必須符合以下條件之一：（1）在子女離婚前與孫子女、外孫子女同住的;（2）照料孫子女、外孫子女飲食起居一年以上的;（3）承擔(dān)接送孫子女、外孫子女上學(xué)的任務(wù)的;（4）雖不與孫子女、外孫子女共同居住，但祖孫之間來往頻繁的（每月不少于4次）。 2.多個(gè)旁系近親屬應(yīng)盡量一起行使探望權(quán)。在大多情況下，未成年的旁系近親屬數(shù)量都比較多，所以，除了筆者在前面已提到的，僅賦予與該未成年人聯(lián)系較多，關(guān)系較近的旁系近親屬探望權(quán)，還應(yīng)對(duì)其行使探望權(quán)的方式進(jìn)行必要的限制。以下，是筆者的一些具體設(shè)想：旁系近親屬在對(duì)未成年人進(jìn)行探望時(shí)，不宜單個(gè)進(jìn)行，近期有探望意愿的近親屬應(yīng)當(dāng)事先約好，一同前往。 3.兄弟姐妹彼此進(jìn)行探望時(shí)，不得影響學(xué)習(xí)。未成年人中，多數(shù)處于需要接受教育的階段，這就給兄弟姐妹彼此之間的探望帶來了限制。筆者認(rèn)為，兄弟姐妹彼此之間的探望應(yīng)該以不影響學(xué)習(xí)為前提。所以，筆者建議在上學(xué)期間，將兄弟姐妹彼此之間的探望安排在周末或者放學(xué)之后。探望的地點(diǎn)也并不一定在某一方的家中，而可以是兄弟姐妹以前常常一同玩耍的公園、游樂場(chǎng)等等。筆者認(rèn)為，這樣有助于喚起兄弟姐妹之間的美好回憶，增進(jìn)彼此的感情。 五、探望權(quán)行使的義務(wù)主體應(yīng)如何履行義務(wù) （一）父或母應(yīng)如何履行義務(wù) 1.與子女同住的一方及其近親屬，應(yīng)履行的義務(wù)。當(dāng)未與未成年子女共同生活的父或母，提出合法的探望請(qǐng)求時(shí)，與子女同住的一方及其近親屬應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助。不得為了達(dá)到讓對(duì)方無(wú)法見到孩子的目的，而將孩子隱藏起來或者更換孩子所就讀的幼兒園、小學(xué)。當(dāng)與子女同住的一方及其近親屬無(wú)正當(dāng)理由拒絕對(duì)方行使探視權(quán)時(shí)，對(duì)方可請(qǐng)求相關(guān)部門對(duì)其進(jìn)行勸說，或者申請(qǐng)法院給予其探視的機(jī)會(huì)。 2.未與子女同住的父或母，應(yīng)履行的義務(wù)。筆者在查閱了一些離婚案例后發(fā)現(xiàn)，有很多夫妻在離婚協(xié)議中放棄了探望未成年子女的權(quán)利。關(guān)于是否可以約定放棄探望權(quán)，學(xué)界存在著不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，探望權(quán)的放棄行為有效。此種觀點(diǎn)將探望權(quán)看作是一項(xiàng)權(quán)利，所以認(rèn)為只要不侵害國(guó)家、集體、第三人的合法權(quán)益，不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定即為有效。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，探望權(quán)的放棄行為無(wú)效。筆者贊同后一觀點(diǎn)，筆者在上文中提到，探望權(quán)對(duì)父或母來說，不僅僅是一項(xiàng)權(quán)利更是一項(xiàng)義務(wù)。離婚后，對(duì)子女進(jìn)行探望，是未與子女共同生活的父或母對(duì)子女進(jìn)行教育、增進(jìn)感情的唯一途徑。而對(duì)未成年子女進(jìn)行教育，是每個(gè)父母都不能推卸的責(zé)任。所以，筆者認(rèn)為，探望權(quán)的放棄行為無(wú)效。所以，當(dāng)未與子女共同生活的父或母不履行探望子女的義務(wù)時(shí)，未成年子女可申請(qǐng)相關(guān)部門強(qiáng)制探望義務(wù)人履行義務(wù)。 �。ǘ┪闯赡耆怂谟變簣@、學(xué)校，應(yīng)履行的義務(wù) 離婚后，一些夫妻還是會(huì)對(duì)彼此懷有怨恨，以至于不想見面。所以，在子女所就讀的幼兒園、小學(xué)對(duì)子女進(jìn)行探視是最佳的選擇。這就要求，幼兒園或小學(xué)對(duì)該未成年人的安全負(fù)責(zé)。筆者主張，在幼兒園或?qū)W校中行使探望權(quán)，應(yīng)征得該未成年人的班主任或與該未成年人接觸較多的老師許可，若該老師之前不認(rèn)識(shí)此探望權(quán)人，應(yīng)當(dāng)對(duì)其情況進(jìn)行必要地詢問，在必要時(shí)，可要求查看其可靠的身份證件。若該子女的父或母，希望把子女帶出幼兒園或小學(xué)，應(yīng)當(dāng)征得與該未成年人同住的父或母或者近親屬許可。對(duì)于現(xiàn)實(shí)生活中經(jīng)常出現(xiàn)的父母一方與子女所在學(xué)校“串通”好，不讓未與子女共同生活的父或母探望其子女的情形，法律應(yīng)當(dāng)明令禁止。 �。ㄈ┪闯赡耆怂诘拇逦瘯�(huì)、居委會(huì)，應(yīng)履行的義務(wù) 在現(xiàn)實(shí)生活中，仍然有很多人將子女的住處，作為行使探望權(quán)的主要場(chǎng)所。而筆者在前面闡述了，未成年人有拒絕父母探望自己的權(quán)利，這就要求對(duì)居民情況較為了解的村委會(huì)、居委會(huì)履行監(jiān)督職能。當(dāng)未成年人作出拒絕探望的表示時(shí)，可以較為準(zhǔn)確的判斷出是未成年人的真實(shí)意思表示，還是受到直接撫養(yǎng)人的指使。 注釋： 王玉靜.探望權(quán)主體范圍探悉.法制與社會(huì).2011（33）.293. 劉義柱.新型探望權(quán)主體制度的構(gòu)建——域外經(jīng)驗(yàn)與中國(guó)國(guó)情的綜合考量.廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào).2009，24（6）. 《新文化報(bào)》2008年1月18日 第16版. 林霄紅.對(duì)我國(guó)擴(kuò)大探視權(quán)主體的法律思考.云南大學(xué)學(xué)報(bào)（ 社會(huì)科學(xué)版）.2010（6）. 景春蘭、殷昭仙.探望權(quán)及其主體擴(kuò)展的立法思考——以“兒童最大利益”原則為視角.法學(xué)雜志.2011（3）.116. 熊金才.美國(guó)州制定法祖父母探視權(quán)制度研究.法律適用.2010（6）. 胡良平、翟方明.關(guān)于探望權(quán)主體相關(guān)問題探討.陜西理工學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）.2007，25（1）. 蔣月.婚姻家庭法：案例評(píng)析與問題研究.2009（6）.197，192. 羅結(jié)珍譯.法國(guó)民法典.2010（6）.115. 余思璇.關(guān)于子女作為探望權(quán)權(quán)利主體的探討.華商.2008（12）. 夏吟蘭 本文由WwW. zgazxxw.com提供，畢業(yè)論文 網(wǎng)專業(yè)代寫教育教學(xué)論文和畢業(yè)論文以及發(fā)表論文服務(wù)，歡迎光臨zgazxxw.com、蔣月、薛寧蘭.21 世紀(jì)婚姻家庭關(guān)系新規(guī)制——新婚姻法解說與研究.中國(guó)檢察出版社.2001. 劉大慶.完善我國(guó)探視權(quán)制度的法律思考.遼寧教育學(xué)院學(xué)報(bào).2003（3）. 趙志敏.簡(jiǎn)議我國(guó)探望權(quán)主體制度的完善.太原城市技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào).2013（4）. 陳思琴.離婚后親子關(guān)系法律制度研究.2011（10）.150-151. 蘇醒.婚姻與家庭的規(guī)矩方圓.2004（4）.175.
