淺論“憲法是公法”范式的文化危機
摘要：“憲法是公法”是一種源自西方社會的觀念。人類社會及其憲法的發(fā)展不可能永遠定格于近現代這個特定的歷史時期，憲法的發(fā)展也必然會突破以近現代憲法現象為抽象對象的經典憲法定義所揭示的“憲法是公法”的觀念。從整個人類社會歷史發(fā)展過程中審視憲法，而不是以西方文化中心論而以世界文化為背景審視憲法時，“憲法是公法”理論范式的文化局限和危機就會清晰浮現。立足中國憲法國情，堅持具有自身特色和自主品格的研究路徑，是我國憲法學研究的必然要求。
論文關鍵詞：憲法,公法,范式,文化
“憲法是公法”，這是一種源自近代西方社會的觀念，經由幾百年的發(fā)展演變，不論是素有公私法劃分傳統(tǒng)的大陸法系，還是對公私法不作嚴格區(qū)分的英美法系，兩大法系的學者基本上已廣為接受該觀念。該觀點最為簡潔經典的表述是：憲法是控制國家權力、保障公民權利的根本法；公民基本權利標明了國家權力運行的邊界；“凡權力未分立權利未保障的社會便沒有憲法”。該觀點與“憲政”、“國家根本法”等觀念緊密聯(lián)系，而且“憲政”、“控制國家”等術語幾乎成為演繹近現代憲法含義的經典代名詞。
在本文中，筆者的旨趣并不是要一一羅列注明有關該觀點的論文、著述及出處，西方汗牛充棟般的文獻非本文所能承載，何況單純的資料累加也無助于實現知識增量與思想突破。鑒此，筆者擬采用托馬斯·庫恩的“范式”理論，將“憲法是公法”觀提煉為一種理想類型，并詳細分析該觀念賴以存在的理論基礎、據以適用的認知模式以及憑以依托的制度架構。“范式”（Paradigm）是美國科學哲學家托馬斯·庫恩歷史主義科學哲學的核心概念，它用以表示一種理解系統(tǒng)、一種理論框架、一種方法論以及一種學術傳統(tǒng)。范式概念是庫恩范式理論的核心，而范式從本質上講是一種理論體系。范式只是一個理論假設，它是根據經驗事實提出來的。
將范式引入憲法學研究的學術意義在于：促使憲法學研究的革命化，憲法學理論的變革是通過范式的替換最終實現的；同時促進憲法學研究群體化，構筑學術合力。消解憲法學研究的私人化色彩，增強對話交流的共同語境，從而使憲法學研究的人力資源得以最有效的組合和配置。
二、憲法文化的涵義
什么是文化？ 1952年，美國的人類學家克魯博（A·L·Kroeber ）和克拉克洪(Clyde Kluckhohn)寫了一本名為《文化：關于概念和定義的探討》的書，在該書中，他們作了詳細的統(tǒng)計:自1871年至1951年80年里，關于文化的定義共有164條之多。 英國文化人類學的愛德華·泰勒（E·B·Tylor）是現代第一個界定文化的學者，他認為：“文化是復雜的整體,它包括知識、信仰、藝術、道德、法律、風俗以及其它作為社會一分子所習得的任何才能與習慣，是人類為使自己適應其環(huán)境和改善其生活方式的努力的總成績。” 美國的人類學家克拉克洪從結構分析的角度出發(fā)，認為文化分為顯性文化和隱性文化兩大結構，隱性結構層面的文化包括心理、觀念和思想等內容；顯性結構層面的文化包括規(guī)范、制度及組織結構和設施等內容。
憲法文化是文化的一種，它是指基于商品經濟、民主政治、理性文化的綜合作用而產生的關于憲法和憲法結構等的認識總和。憲法文化有廣義和狹義之分，廣義憲法文化是指憲法意識形態(tài)以及與之相適應的憲法制度、組織和結構的總和；狹義的憲法文化是指僅僅涉及廣義憲法文化的一部分，是對憲法的認識、態(tài)度、信仰、評價、思想和期待，憲法文化僅指涉及思想觀念等主觀認識的部分。廣義的憲法文化與廣義的文化概念相適應，更能全面地反映特定時期的憲法以及憲法現象的的全貌，因此，本文采取了廣義憲法文化的內容安排。憲法文化從結構上可分為四個層次：一是憲法思想，包括傳統(tǒng)憲法思想、外來憲法思想以及現代憲法思想等；二是憲法規(guī)范，包括規(guī)范形成過程、規(guī)范效力范圍以及規(guī)范自身的結構特征等；三是憲法意識，指社會主體對憲法的認識、情感與信任態(tài)度；四是憲法評價，指對憲法價值的認同感與憲法實施過程與社會效果的判斷。孟德斯鳩認為：“一個國家的政治制度必須與它的更為廣泛的社會環(huán)境結合起來加以考察，把他們孤立起來并不能使他們得到恰當的分析和評價，這是因為，他們與那個社會的文化和社會心理特征的聯(lián)系對理解他們如何起作用是至關重要的。”
一個國家和社會對憲法的尊重與信任，必須仰賴憲法制度良好的支持和憲法文化觀念的認同。博登海默指出，“ 法律是一個民族文化的重要部分。” 薩維尼認為，“法律如同一個民族特有的語言、生活方式和素質一樣，具有一種固定的性質，它與一個民族特有的機能和習慣具有不可分割的聯(lián)系。它融于一個民族的共同信念和民族意識之中。” 這就提出了法律與民族傳統(tǒng)有深刻的內在聯(lián)系這一命題。也就是說，法律的存在方式、運作模式和實現機制及效果都深深植根于民族的傳統(tǒng)之中，而根植于民族歷史傳統(tǒng)的法律則因其久遠的歷史沿襲和傳承關系而獲得了民眾的普遍的信仰和依從。
三、西方憲政中心論批判
眾所周知，憲政并非華夏中國本土的產品。一般而言，憲政理論的核心就是對公共權力的制約。憲政本身意味著對政府權力的限制。從憲政產生的文化背景來看，它是西方文化的產物，根源于其文化傳統(tǒng)，有其獨特的價值、語境和話語。在西方復合式的政治結構中，憲政概念與民主、共和有著各自的價值指向。民主的基礎是人民主權和“多數人統(tǒng)治比少數人統(tǒng)治好”的政治假定。民主的最大功效是為大眾提供參與的框架和程序保證，它的最高價值目標是政治的公正。憲政主要是通過設計某些制度以限制政治權力的行使，其目標是“避免暴政”。憲政是對多數民主制的防御性限制，它通過限制民主共和制下的政府權力及其運作以保證個人自由的私人空間。共和在價值目標上與民主也是不同的。共和關心的是普遍的和共同的福扯，它所追求的是公民在理念上的“平等”。由此，這些內容漸被人們賦予了普適性價值。
基于近代憲法普適性價值的理論預設，一些國家在本國的政治實踐中，自覺或不自覺地開始了嫁接移植西方憲政的運動。認為憲政是西方世界“饋贈”給全人類的禮物。甚至，有人認為現代化就是西化�；厥滓话俣嗄陙淼闹茟棜v程，從康有為到孫中山，一部部憲法和憲法性文件演澤的卻是中國憲政飄渺無駐的命運和英雄悲歌。憲政被中國知識分子當作富國強民和克服專制的工具，人們不厭其煩地試圖通過設計完美的憲法文本實現憲政價值和文明，但是憲政仍然沒有在中國內在生成。相反，連玩弄權術的軍閥政客們竟然也學會用刺刀挑起憲政的新衣來粉飾“太平”。 梁治平先生一語中的：中國行憲之難在于憲政理論與制度出自西方而非本土。
在德語中，“禮物”（gift）同時也是毒藥（Gift）。托克維爾在論及美國的憲法時，就曾憂心忡忡地告誡人們，對于美國人而言是“禮物”的美國憲法很可能對其他國家和民族乃是一劑“毒藥”。然而，伴隨著西方經濟的強勢擴張，憲政以及自由憲法也日漸成為一種核心話語和宏大敘事。這種僅限于西方文化圈范圍內的制度安排被人們賦予了太多的普適性價值。人們似乎遺忘了托克維爾的忠告，遺忘了西方憲政并不是一種孤立的存在物，而是與民主、共和相結合的一種復合式政治架構，并且有其獨特的價值、語境和話語。
